这题目,通向迪邦南大街219号之路,和奥威尔的《通向威根码头之路》或埃德蒙·威尔逊的《芬兰车站之路》一样,很戏剧性;此地在芝加哥,是联邦法院大楼的地址,美国联邦第七巡回区上诉法院设在此。这地方出乎意料地成了我职业生涯的目的地。我用“路”这个词也为本书的主要论题,联邦法院系统的复杂化,提供了某些感悟。

 

 

所受教育和职业生涯早期

 

 

1959年,我16岁,进了耶鲁大学本科(Yale College),高中最后一年没上。我进耶鲁的最好理由是,我父亲看到《纽约时报》说,哈佛和耶鲁都招只上过三年中学的孩子(只上过两年中学的孩子,芝加哥大学长期以来一直都招;但当年[纽约]哈德逊河以西的地方,对于我来说,是不存在的,而考虑到如今我就待在此地,这很讽刺)。我申请了哈佛和耶鲁,哈佛拒了,耶鲁收了,我也就去了耶鲁。如果当年哈佛收我,我会偏向(我很快会说,错误地)去哈佛,而且,如果我把高中上完,再申请,哈佛也会接受;但我想早早开始自己的职业生涯。我如今感到惊奇,现代年轻人在其选定职场立业时,或事实上在选择职场时,何以一点不匆忙。

 

 

在耶鲁,我专业英文,文学一直是我的最爱,这一偏好部分来自当中学英文教师的我母亲,从我3岁开始(甚至更早),她就给我读荷马和莎士比亚。我上大学时,新批评学派——它们看低文学作品的传记和历史进路,把文学作品视为一个自给自足的美学对象,读者根本无需了解作者或作者的时代就可以理解和欣赏作品——正如日中天,而耶鲁恰恰是其中心。著名的新批评学者,柯林斯·布鲁克斯(Cleanth Brooks)是我大学高年级论文指导老师。(我的论文篇幅是一本书,研究的是叶芝后期诗歌。)我当年并且一直对新批评学派很热心。说这一点是因为它影响了我的司法进路;没它,我就不大可能像现在这样,是更精细的读者,它使我有能力解释一些复杂文本。与此相关的一点是,新批评学派也解放了我,令我不再过度依赖历史来指导对某个文本的理解。

 

我不认为新批评学派当年在哈佛有多大市场,而耶鲁也更关注本科教育,这两点加在一起,都令我庆幸当年哈佛拒了我。 

 

耶鲁毕业后我直接进了哈佛法学院。我并不酷爱法律。但我父亲是律师(也是位商人),而法律当年是,并且今天在相当程度仍然是,一个默认选项。尽管我热爱文学,但我没有以写作谋生的想法,教书也不吸引我。我也申请了耶鲁法学院,也接受了,但我认为哈佛更具挑战;耶鲁法学院一直太娇惯学生,哈佛不这样。我认为我的选择是正确的。 

 

哈佛法学院第一年充分展现了其粗野,尽管如此,我还是热爱这一年的生活。哈佛把最好的老师都排在了第一年,并且尽管冷酷、严格,有时还很恶劣,但他们全都极为出色。这一年结束时,我有一种奇怪的感觉:我比一年前显然聪明了。我对法律和法律人也有了一分尊重(至少对在哈佛法学院教师身上得以人格化的法律人);还特别尊重挤满一年级课程表的普通法。第二年和第三年的课程则大为逊色(有几门课甚至教得相当糟——这时我才发现法学院把好老师全堆在第一年课程上了)。第二年我旷了许多课(我的成绩因此下降,而为此,三年级时我就更努力了),而在后两年,我把大部分时间用于编辑《哈佛法律评论》——顺便说一句,这真的是一个只看才华的制度。能否成为《哈佛法律评论》的编辑成员,完全只看成绩(如今已不再是这种情况了),并且,尽管评论主编由所有成员选举产生,但那时没有政治活动(这一点也是如今不再)。当时略微倾向于由成绩最好的学生当选,但他必须非常认真对待自己作为评论成员的责任。

 

我想我会在纽约开业(我出生在纽约,在那里和纽约州的斯卡斯代尔城长大),尽管法学院一、二年级暑期我都没进律所工作——那时律所的暑期工作很罕见,并且我也没申请过。我对在法学院教书不感兴趣,也没想过当法官,尽管我模模糊糊回想起,当时也曾想过,当一名联邦地区法院法官也许很有意思。我完全不知道,如何成为一位法官,如果想当法官的话。

 

保罗·富朗德(Paul Freund)是哈佛法学院一位名教授,大法官布伦南([Brennan]他本人是哈佛法学院校友)委托这位教授每年为他挑选两位法官助理(当年这种委托很常见),富朗德教授要我为布伦南当法官助理,我同意了。我必须冒着大不敬的风险说,当时我没觉得最高法院是多么了不起的机构。当我发现最高法院大法官不亲自撰写本人的全部司法意见时(道格拉斯大法官亲自动手——而他的司法意见最弱,但这并非因为他不聪明——更多是因为他厌倦了),我很是震惊;哈佛法学院教授对这些自由派大法官极端苛刻,但他们也不曾泄露这一点,即法官助理在其中扮演了如此重要的角色。在准备为布伦南当助理时,我读了他的一些司法意见,印象深刻;只是后来我才知道,这些最好的司法意见都是他先前的一位助理撰写的,一位卓越的哈佛法学院毕业生,他的名字是丹尼斯·里昂斯(Dennis Lyons)。 

 

布伦南先是非常成功的律师,然后是新泽西州最高法院的杰出法官。我肯定,他本来可以撰写很好的司法意见,事实上,有人就告诉过我,在布伦南任职美国最高法院的漫长服务中,有时对某个法官助理撰写的司法意见初稿不满意,他会亲自撰写这些司法意见,而这些意见都很不错。我认为,大多数联邦上诉法院法官都可以撰写至少是说得过去的司法意见。但同样真实的是,法官助理都是法官挑的,不像法官,是由政客挑的,因此在法律分析和撰写上,法官助理常常比他们的法官更有能耐。大多数法官都不喜欢写作,因此更偏好评论和编辑法官助理撰写的司法意见初稿。而这种编辑有时只是细枝末节。 

 

最高法院的工作节奏在我待的那年(1962年任期)很慢;那一年是我此后工作最轻松的一年。我用晚上和周末时间阅读了大量文学作品,特别是英国和美国经典长篇,从狄更斯到福克纳,因为在耶鲁时我集中关注的是诗歌和戏剧,即新批评学派更偏爱的对象。我发现,对法律我并不(还没)真有多少兴趣,我甚至动过这样的念头(尽管我很快就放弃了),离开法律,拿个英文的研究生学位。但几乎是偶然,就在我即将结束法官助理并打算加入一家纽约大律所(保罗·威斯律所)前,我收到了一个工作邀请,担任特别能干的联邦贸易专员菲利普·埃尔曼(Philip Elman)(法兰克福特大法官的一位前助理,并且是总检察长长期随员之一)的助理。我跟他工作了两年,学到很多;他是一位了不起的律师。

 

作为布伦南大法官的助理,在处理一家大(major)银行兼并案时,我对反托拉斯法有了兴趣,在联邦贸易委员会工作期间,这种兴趣深化了,该委员会对反托拉斯法以及消费者保护法也有管辖权——而我发现消费者保护法也很有意思。在埃尔曼的指导下,也得到了不少工作人员的帮助,我撰写了联邦贸委会的声明,发布了一个规则,并说明了为什么香烟标签上和广告中必须有健康警示。尽管国会很快就以立法取代了这一规则,但后来非常成功的控烟规制,还是从这里开始的。

 

在联邦贸委会期间,我与贸委会的首席经济学家维拉德·缪勒(Willard Mueller)关系很好,并对经济学产生了初步的兴趣。奇怪的是,这种兴趣的种子是我在《哈佛法律评论》第一个月前后种下的,当时碰巧分派我核查德里德·博克([Derek Bok]当时哈佛的法学教授,后来的哈佛大学校长)反托拉斯法论文某部分的引证——而在这一部分,博克讨论了寡头垄断的经济理论。我之前从未听说过寡头垄断理论,但我感到很奇妙,而在为布伦南大法官撰写银行兼并案的司法意见时,我也从中获益良多。 

 

离开埃尔曼后,我去了总检察长办公室,在那里,我待了两年多一点,撰写了很多诉讼摘要并出庭最高法院辩论了6个案子。我特别关注的是反托拉斯法和政府规制,对这些领域我真的很有兴趣。但当时我认为政府的诉讼摘要或口头辩论不可能左右法院的决定——不论推动最高法院决定的究竟是什么,反正都不会是律师的主张。因此,在总检察长办公室第二年即将结束时,我开始接受邀请参加任教的面试,决定试一试任教。(法律实务对我没什么诱惑。我记不清到底是因为什么,但我猜想是两方面的结合:既不想继续为别人工作,也不想为那些并非我本人的立场,而是某个头头的或某个客户的立场辩护,而且你还必须为之辩护。)我接受了斯坦福大学的工作邀请,但在去斯坦福之前,我在政府又多待了一年,岗位是(也是应邀,而不是我申请的)有关电信政策的总统特别团队工作人员。这工作令人着迷,增强了我对反托拉斯法和政府规制的兴趣——以及在这些领域内运用经济学分析来理解法律的兴趣,尽管在这方面,我几乎完全是个新手。这一特别团队的研究主管,一位很有能力的兰德(RAND)公司经济学家,勒兰德·约翰逊(Leland Johnson),大大激发了我对经济学的兴趣。

 

值得一提的是,就是法院系统与学界的关系,两者间的交往让我想去尝试一下教授法学。斯坦福法学院院长贝勒斯·曼宁(Bayless Manning)是位出色且魅力型的公司法律师。1967年春天,我在总检察长办公室的第二年,曼宁(我之前从未见过面,事实上从没听说)给我打了电话或是写了信,说他会来华盛顿,希望和我共进午餐。我说行,就一块儿午餐了。当时阿以间的“六日战争”刚过,我们谈论的几乎全是阿以战争。他的广泛兴趣和广博知识令我着迷,我开始认为,也许,法律教授会比其他法律人更有意思些(我当时不知道曼宁对于外交事务兴趣特别深厚;他后来成了外交关系协会主席)。但当他试图激发我教法律的兴趣时,我说,看不出自己还能撰写学术论文。他说,这不碍事——法律教授可以以其他方式为法律做贡献。今天,如果有谁对法学院教员招聘者说了这话,他会当即给毙了。法律学术,在1960年代,更紧密认同的是法律职业,而不是大学的学术文化;今天,法律学术相当“学术化了”,和大学的其他核心院系差不多了,导致了法学教授与法律从业者——包括法官——之间的分化,这使法院系统在迎接日益增加的复杂性挑战时,失去了非常需要的帮助。 

 

在斯坦福待了一年,很幸运,我结识了阿隆·迪莱克特(Aaron Director)和乔治·斯蒂格勒(George Stigler)这两位杰出的芝加哥大学的经济学家(迪莱克特当时退休到了旧金山海湾地区,在斯坦福大学有他的办公室,而在我任教斯坦福的那段时间内,斯蒂格勒刚好是斯坦福的访问教授)。一年后,我接受了来自芝加哥法学院的工作邀请,因为它独一无二地集中了一些经济学家,不但法律教授可以接近他们,而且他们对法律也有兴趣。从那时起,我就教授并发表学术著作,就在这正日益显露的法律经济学分析领域。我也做过相当多的咨询,特别是有关反托拉斯法,也有关公共事业和公用承运商的规制,例如,在航空业和铁路业。我的其他咨询则有关环境规制以及福特当政期间命运多舛的价格控制。 

 

 

1981年的联邦司法任命过程 

 

 

我从没想过成为一位法官。但1981年6月的一天,当时我正待在咨询公司(Lexecon Inc.)的办公室,1977年我同威廉·兰德斯(William Landes)和安德鲁·罗森菲尔德(Andrew Rosenfield)一同创建了这家公司,我的一位朋友和之前的斯坦福同事威廉·柏克斯特(William Baxter),当时他已由里根总统任命掌管司法部的反托拉斯局,出人意料地打电话给我,问我是否有兴趣被任命为第七巡回区法官。我说没兴趣,他说,早就想到我会这么回答他。 但就在他要挂电话时,我又说,得,让我想24小时,他说行。因此我想了这个问题,也同妻子谈了(她愿意接受我们收入大为减少——当时我既有丰厚的学院工资,还有更多的咨询收入),又同我父亲以及菲尔·埃尔曼谈论,他们都敦促我接受法官任命;在24小时期限之内,我告诉柏克斯特,我还想更多想想前景。大约一周后,我说,我干。我当时认定,收入减少可以容忍,因为担任法官我仍可以半职任教,因此还有一份教学收入,尽管这会比我全职任教的收入低很多,却还是可以补充我的法官收入。而且那时我也厌倦咨询了,部分因为我很多时间都不是用于分析,而是用于向客户推销我们的咨询服务,就因为我是该公司的资深成员。 

 

我还想,联邦上诉法官也许是一个有意思也有挑战性的工作,因为有许多种类繁杂且重要的联邦案件,因此我会既有机会在真实世界环境里运用经济学分析,又有机会[在撰写司法判决中]运用在学术写作中没有地位的修辞手段,而这多有意思,可以用往昔的伟大法官做标准来检验我自己。所有这些如今都已成为现实。但我还应提一提在我决定接受任命中起到一定作用的相当漂亮的最后考量。就在我第一次访问司法部讨论我可能接受任命的前一天,我碰巧在(如今已解散的)州际贸易委员会的一位行政法法官庭前作证,我受到了科文顿和博林/威廉·利文顿的一位年轻律师非常有效的交叉盘问,而我的客户,西部铁路的法律总顾问对我很恼火,因为我听任利文顿来回折腾我。我当时的反应是,这可不是我想要的。我想坐到法官席的另一边。我想成为刑讯者而不是成为受害人。 

 

我想继续从事学术研究,并且我猜想(后来变得正确)不做咨询了,只半职教学,并且不承担法学院常规教员的行政责任,审判之余,我还会有足够时间从事学术写作,与之前当全职学者时的写作时间相差无几。我也感到有种公共义务感推动我接受这一司法任命。1970年代,我非常保守(在1960年代后期之前我一直是自由派),部分是对1960年代的社会混乱的一种反动,另一部分则是受了芝加哥学派自由市场经济学的影响。我曾热情投票支持里根,我当时感到,如果他的政府希望我成为一个官员,我不应拒绝。如果这意味着牺牲很实在的金钱,或工作没什么意思,我也会拒绝,但不愿拒绝公共服务之召唤在我的决定中也有一定分量。

 

在我的整个法官职业生涯中,我继续了学术写作,主要是但不只是针对法律运用经济学分析(有时是社会科学的相关领域)的学术写作。我对各种实体法和程序法领域,也对司法行为本身,都运用了这类分析。在不少司法意见中,我也运用了经济学分析。经济学说到底,就有关人们如何回应激励和约束,以及这些回应如何塑造(或削弱)了众多的规则、习惯以及制度,包括法律体制的规则、习惯和制度。因此,法律现实主义远比法律形式主义更与经济学合拍。我对经济学的兴趣既反映了,也强化了,早期我就感到的对法律形式主义的保留,而这种保留令我转向了现实主义。

 

我还要对1981年的司法任命和确认过程说些什么,因为这过程在当时与今天差别太大了,当年尽管相当草率,几乎很是喜感,那也远胜过后来它那个样。这个过程的改变就是说明我称之为内部复杂性增长的一个例证。

 

在告诉柏克斯特对这个工作感兴趣后,我经历了通常的筛选,填了一些表格,这些表格要求我,根据我的回忆,列举我自出生以来的所有地址;还有联邦调查局的一个彻查,该局查询了它自己的档案,寻找有关我的任何材料,为了解我还打听我的邻居和职业合伙人;一个由白宫工作人员进行的筛查;一个由参议院司法委员会工作人员展开的深入筛查,联邦调查局的调查结果会简报这个委员会;副总检察长的面试,和美国律师协会的某委员会的面试。美国律师协会的这个委员会,对我的学术成就不感冒,对我缺乏审判经验印象负面(那时,甚或今天,就我所知,美国律师协会,也即从业律师的行业协会,认为联邦法官的职位,除非常罕见的例外,都只应留给出庭律师),给我打的分是“够格”而不是“完全合格”。所有这些花了大约4个月时间。但除了坐在那里接受面试,我必须做的就是填许多表,而那只是一个很次要的麻烦。最后,总统提名我了,而关于我的提名,也排定了参议院司法委员会的听证日期。

 

在这个过程中,有两个意外的小麻烦。一是,后来变得很无关紧要,我母亲过去很多变。我父母,尤其是我母亲,曾非常左翼,而且事实上都崇拜约瑟夫·斯大林——他离世那天是我家的哀悼日。在1950年代后期和1960年代初期,我母亲成为一个主张核裁军的名为“妇女为和平罢工”组织的头面人物。这个组织的许多领导人都是前共产主义者。1962年,众议院非美活动委员会决定调查这个由中上层郊区中年妇女构成的险恶帮派,而我母亲就是被传唤作证的人之一。问到她在到1951年底的一段时期内是否是共产党员,而她以宪法第五修正案为由拒绝回答。

 

这转而成了众议院非美活动委员会的最后一次调查。调查过程中,对这些无害妇女的调查受到了嘲笑,之后这个委员会很快被废止了。但当初我获得总检察长办公室的工作机会时,必须接受联邦调查局的筛查,我提到我母亲曾是一位共产主义者(非常可能——她从未承认曾是共产党员,而我相信联邦调查局也没有真实的党员名单,只有一些内线,而这些内线并不总是可靠)。这时(1965年)人们都不关心这些了。1981年,当我同意考虑接受法官职务时,我告诉司法部我母亲的情况,他们也无所谓。

 

然而,联邦调查局还必须将这些信息纳入其提交参议院司法委员会的报告中,因为听证前不久该委员会首席调查官打电话给我说,参议员瑟芒德(Thurmond),该委员会主席,请他问我两个关于我母亲的问题。第一,我是否赞同她的政治观点,对这个问题,我诚实地回答了“不”。第二,我是否认为共产党是像民主党和共和党那样的一个普通政党。对于这个问题,我也诚实回答了“不”,还说了一句,共产党实际上是苏联政府的臂膀之一。这位首席调查官说我的回答很好,又说参议员瑟芒德告诉他向我保证,只要我的回答令人满意,就像我回答的这样,那么在我的确认听证中就不会问到我81岁的母亲,不会让她难堪。参议员瑟芒德确实非常体贴人。但我嘴角一咧笑了,因为我想到,他不想让某人的情感受伤,而他一定认为这个人和叛徒也差不太多。

 

在我的任命之路上,唯一的潜在障碍是参议员佩西(Percy),来自伊利诺伊州的一位非常显赫的共和党参议员,他还是参议院外交关系委员会的主席。佩西有他自己的填补第七巡回区法官空缺的人选,并非我。他从来没见过我,而我也从没有任何事情与政治有关;我甚至不是伊利诺伊本地人,我只是在这个州生活了12年——一个来此讨生活的人(carpet bagger)。佩西本可以利用参议院礼数来封杀我的确认。但白宫本身,我后来得知,也与佩西不合。第一,白宫不很喜欢他,因为白宫不认为他是个真正的保守派。第二,白宫认为他有点面(一个更友好的评价会是温和派,脾气好),并因此他不大可能反对白宫的强力推动。第三,白宫想(我认为这是埃德温·米斯[Edwin Meese]的想法——当时他是白宫的法律顾问)改变联邦上诉法院的政治构成,手段就是任命保守派(传统上,受任这些法院的大都是参议员们的政治分赃式任命[patronage appointments])。要实现这个目的,白宫希望任命保守派法律教授,认为他们比从业律师更重意识形态。

 

因此,白宫与参议员佩西达成了一个交易:如果佩西支持我的任命,那么第七巡回区法院的下一个空缺就会由他的候选人填补。他同意了(顺便说一句,双方信守了他们之间达成的这一交易),并且,在我的听证会上,他友好地主动向司法委员会介绍了我。

 

参议员佩西主动给我打了个电话,电话中他说,起初他反对提名我,因为他认为只有曾担任过地区法院法官的人才应任职上诉法院。他解说自己也破过一个例,那就是约翰·保罗·斯蒂文斯([Paul Stevens],在任职最高法院大法官之前,他是第七巡回区法官,但之前没担任过地区法院法官),因为斯蒂文斯是他的大学同屋;但在同爱德华·列维([Edward Levi]当时芝加哥大学的校长)谈话之后,他决定对我再破一次例。这些话让我很吃惊,在天真的我看来,是某人的大学同屋,就认为可以替代任职联邦地区法院这个硬杠杠,就有资格受任上诉法院。但公道地说,也许参议员佩西的意思只是,自己实在非常了解斯蒂文斯,可以信任其能力,尽管斯蒂文斯之前没有司法经历,也会成为一位能干的上诉法官;而且,和我不一样,斯蒂文斯也还有初审律师的经历,尽管我不知道他有多少。

 

我的参议院听证日在1981年11月来到了。听证开始前不久,被提名人(有好几位,主要是地区法院的被提名人)在司法部同司法部官员碰头——在那里,告知我们,司法委员会的共和党成员都会问我们一些什么样的问题!我吓了一跳;这就好像是考试前把试题答案都给了我们。 

 

我们乘车到了国会山,被领进听证大厅的听众席。到后不久,一个人进到大厅,他似乎有点像我认为的参议员佩西的长相,只是老很多(我记得只看过他的一张照片,一定是多年前拍的)。让我印象深刻的是,他进来时,伸着右手,而人们马上站起来开始握手,从这一点,我推断他是一位政客。我慢慢想着,判断,这位政客看着像参议员佩西,又坐在参议员佩西应当坐的那个位置,而既然他已同意在听证会上向他人介绍我,这就很可能是参议员佩西而不是他的父亲,因此我走了过去,并自我介绍。

 

听证即将开始前,参议员瑟芒德招手让我们两个到听证厅前面,并问参议员佩西是否支持波斯纳教授的任命。佩西头一句话是,他其实本来支持其他某人的,但——瑟芒德这时不耐烦地打断了他,说:那你现在支持波斯纳教授吗?佩西说,支持;瑟芒德转向我说,如果外交关系委员会的主席支持我,这对他来说就相当好了。

 

听证开始了。瑟芒德是司法委员会唯一参加听证的成员,轮到我时,佩西向参议院介绍了我,并且一开始就说:“他[波斯纳]就如此多的题材撰写了如此多的论文,就因他本人的任何观点,都差不多该绞死他了。”这句俏皮话引发了一阵笑声。他继续说:“它们[这些论文]都很有争议,这毫无疑问。但即便是那些可能反对这些观点的人,也都认为它们有创意,有想象力,大胆,在各方面都很学术。”这样的赞扬,在今天,早早地就足以令一位法官候选人不合格了。

 

瑟芒德对我的第一个问题是,我是否带了任何家人来,可以向该委员会介绍。我已注意到,我前面那位被提名人也被问到这个问题,他的回应是介绍了自己的妻子,还有我想是他的另一位亲人,但我从来没想到会邀请我的家人参加听证;显然,这已是习惯,但司法部忘了告诉我了(对此,我谢天谢地)。对于瑟芒德的问题,我的回答是:“我怕是他们不能和我一起来了。”(我承认这话不诚实,因为我根本就没有请过他们,而至少,我妻子是能来的。)瑟芒德对我皱了皱眉,在我听来似乎有点疑心似地说,“我相信你有两个孩子,波斯纳先生,”对此我确认了。

 

我的回答令他满意,然后继续提问。只占了听证会的两页打印记录——持续了不可能超过5分钟。没有需要提防或有追问的问题,都是下面这类可预见的和容易回答的问题:“你会让你的个人观点服从制定法或法律吗?”我退席了,一会儿,该委员会就向全参议院报告赞同,无需任何会场辩论就确认了。1981年12月4日,我宣誓就职,开始履行我的法官职责。整个过程从开始到结束用了6个月。 

 

这就是31年前,一位发表了大量论文,有争议,没有政治后台,并且仅得到美国律师协会“够格”分的法律教授,被任命为联邦上诉法官的全过程,如果是在1986年共和党不再控制参议院之后,要确认我,就不可能了。

 

这个过程颇为随意。其预设是总统可以任命他想要的人,特别是如果他的党控制了参议院的话,除非是被提名人在伦理或能力上有严重问题,或是被提名人政治上很极端。参议院的是在此后才开始政治两极化。联邦法官候选人如今受到非常严格的审查。整个过程拖得很长,并且非常侵犯个人私隐,有争议的候选人几乎不可能获提名,即便提名也不可能获确认。结果是,联邦上诉法官(也包括联邦地区法官和最高法院大法官)的多样性降低了;不行的人少了,但明星也少了。

 

关于受任就说这么多了。司法生涯的这个转变很突然。宣誓就职后一周,我听取了第一场口头辩论。几个月后,位于华盛顿的联邦法官中心(联邦法院系统的一个机构)为新任上诉法院法官开了一个研讨班。研讨班有一天或两天,但就我可能想起的而言,没什么内容。事实上,我能想起的全部,也就是同拉杰罗·奥蒂塞特(Ruggero Aldisert)法官的一场论辩,有关如何称司法意见中的节和小节,他给这伙人做了一场讲演,坚持应当称呼它们为法定节(statutory sections),而小节通常应当如何 [即, 1(a)(1)(A) (i)——我也不知道下面还会有什么]。我避过了同这一深刻问题过招,就因为我的司法意见从来不分节。

 

 

转型,以及法官初始培训问题 

 

 

我被任命为法官时,我不认识任何法官,无论是我们法院的还是任何其他法院的,当然了,大法官布伦南除外,还有华盛顿特区巡回区的卡尔·麦戈文(Carl McGowan),我和他有一次都在美国研究萨尔茨堡讲习班赞助的某暑期班讲过课。我作为上诉法院法官的“培训”主要靠我不时询向我们巡回区的主管(柯林斯·菲茨派特里克[Collins Fitzpatrick],他是这个巡回区最资深的司法公务员,当年他受任此职时,还没有这个职位,而今天他仍然在此任职,作为巡回区管理者的头儿,在这个很具挑战性的职位上服务得非常出色)。但在我同意考虑这一任命到我坐上法院席位的6个月间,我读了相当数量的材料,主要是霍姆斯和勒尼德·汉德和罗伯特·杰克逊这样一些杰出法官的司法意见,也还有有关联邦管辖和程序的著作和论文。我的学术生涯关注的是法律的经济学分析,尽管我也教过各种法学院课程,做过广泛的咨询业务,但是,比方说,自打1967年离开总检察长办公室之后,我的宪法性法律知识就没什么长进,因此我要补不少东西。我也惊奇地了解到在这14年间,又有了多少愚蠢的宪法性法律决定。 

 

新任法官本可以获益于设计更好且更全面(也更强化)的培训。至少,培训应持续一周,关注点应在管理,要特别重视挑选和用好法官助理。 

 

最后,我简单概括一下新任法官需要思考的事情,以此来结束此文:

 

1. 决定是亲自撰写司法意见还是加工法官助理的意见初稿。有几种替代的方式配置各位助理相互间的,以及法官和助理之间的工作,而新法官培训应当让法官了解这些替代。

 

2. 如何挑选法官助理。亲自撰写司法意见的法官,在挑选助理时,会更少,甚或就不强调写作技能,而更强调知识、智力以及研究技能。我认为,很重要的是法官要记住,法官助理不是个人的仆人,而是公仆,是纳税人而不是法官支付其工资。与申请人父母的友谊,或申请人是法官的法学院校友,或申请人很风趣、风度或相貌甚好,这类个人性的理由因此都不合适。政治性标准也不成立,也不是挑选助理的合适理由。挑选政治盟友当法官助理反映了并会强化某些法官的这种倾向,即让自己的政治观点不当影响其司法投票,甚至更糟(因为一位易于用政治标准选择法官助理的法官也注定会从政治角度看待自己的司法角色),这就使这位法官的工作室中失去了多种观点的激励。

 

我认为法官逼签([exploding offers]即确定一个期限,通常不超过一两个小时,有时甚至时间更短,就要申请者回应有关法官助理的邀请)申请人是大错特错。逼签邀请过分限制了申请人的选择,同时也伤害了那些不逼签的法官。还需要警示新法官在挑人时,不要过分看重面试。从申请人的成绩单和工作记录中,以及从那些与申请人有全面接触的教师或管理者的评价中,可能获得的信息会很多,而一次面试所传递的信息会很贫乏。

 

我这里假定的是,这位法官雇的是仅服务一年的法官助理。对于上诉审法官来说这是常态(许多地区法官雇用助理工作两年)。 然而,许多法官都有一位职业的法官助理。新法官只能有一位职业制[career]的助理,但这是一个晚近的规则,在这一规则生效时那些已有不止一位长期助理的法官可以继续保持这些助理。除了自己能力很弱外,法官雇一位职业制助理会是个错误,这会诱使法官将许多事过度委托给职业制助理,因为他或她很有经验。有时,这位职业制助理,实际上,成了一位代理法官。

 

3. 司法意见撰写有不同的风格(广义的)。因此法官必须从中选择,是自己撰写初稿,还是由助理撰写初稿。准备口头辩论,处理无辩论的案件,进行研究(例如,决定互联网检索应当扮演何种角色),以及司法意见从起草到成品的过程,也都有不同风格。

 

4. 要告诉新法官在上诉法院,合议庭同事关系(collegiality)意义重大;合议崩了会引出耽搁、没必要的反对意见和敌意,这都可能影响法官的投票。要警告新法官不要动不动就提异议,不要对同事大叫大嚷、夸大其词、发怒和嘲笑,无论是当场还是在司法意见中。

 

5. 新任命的上诉法官,如果之前没有法院经验的,应鼓励他们在他们巡回区的一个或更多地区法院作为志愿法官主持初审。主持初审,特别是有陪审团的初审,获得的经验,会使上诉审法官重读初审裁决能获得一些新见解,并且那是难以从阅读初审记录或有关初审过程的阅读中获得的。我争取每年都审一件初审案,尽管有时双方当事人的和解决定会挫败我的努力。从我被任命到这个上诉法院以来,我一直主持一些初审,尽管在成为法官之前我没有初审的经验。

 

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[美]理查德•波斯纳 著  苏力 译

 

美国当代最富盛名的法官理查德·波斯纳,在本书中首度回顾了他31年的法官生涯,揭示了在此期间美国司法体系经历的改变。在某种意义上,可以把本书看作波斯纳法官个人自传的预演。他通过对自己法官之路的回顾,讨论了律师应该如何辩论以及法官如何裁决才能提升审判的公正性和社会效应。

 

通过回顾过去,波斯纳意在探讨司法体系当前面临的一个核心问题:日益增长的复杂性给审判带来的挑战。波斯纳认为,科技的发展、外部世界的发展,使得法官如今面对的案件越来越复杂,比以往任何时刻都更难以理解、难以决断。但面对复杂性带来的挑战,美国司法体系不是更加现实主义地对待问题,反而走向了更加形式主义或者官僚主义的道路,在人为构建的堡垒里回避真实世界的需要。在波斯纳看来,以美国最高法院大法官斯卡利亚为首倡导的法律原旨主义正是解决当前问题的头号障碍。波斯纳认为,一个好的法官首先是收集和查明事实,然后再仔细斟酌法条上下文的语境,从而得出一个合理的结论,他所敬佩的那些伟大法官,诸如奥利弗·温德尔·霍姆斯、路易斯·布兰代斯、本杰明·卡多佐、勒尼德•汉德、罗伯特·杰克逊和亨利•弗兰德利等,都是这样做的。沿着这条现实主义的道路前行,才是解决二十一世纪法律纠纷的最好方法。

 

转载自:燕大元照法律图书微信公众号