李友根[1]

内容提要　《反不正当竞争法》第5条第3项关于擅自使用他人企业名称构成不正当竞争的规定，在司法实践中逐渐扩大解释为企业字号。最高法院第29号指导案例将其进一步扩大为适用于企业名称的简称。民法、商法对企业名称的保护各有其构成要件与限制，对于简称的保护就需要引入反不正当竞争法，这是由竞争法的宗旨和利益的保护方式所决定的。但是，司法对法条的扩张解释最终需要立法修订解决，而第29号指导案例在理由的论证上尚有完善之处。

关键词　指导案例　企业名称　竞争法

一、指导性案例与问题的提出

    我国《反不正当竞争法》第5条第3项规定，“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争。按照《企业名称登记管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》的规定，企业名称由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式四个部分组成。而擅自使用他人企业名称的行为，“有两种表现，一种是未经权利人的许可而使用其企业名称或者姓名；另一种是虽然经过权利人的许可，但在使用中超出了权利人许可使用的范围或者方式，或者这种许可本身就是违法的行为。”[2]据此，行为人所擅自使用的，应当是他人完整的企业名称(即包含四部分内容)，如果仅仅只是擅自使用他人企业名称中的部分内容(如字号)甚至简称，则不属于该法条所规定的不正当竞争行为。

    但是，最高人民法院公报2014年6月所发布的第29指导案例“天津中国青年旅行社诉天津国青国际旅行社擅自使用他人企业名称纠纷案”中，却明确地将企业名称的简称也纳入到《反不正当竞争法》第5条的适用之中，其裁判要点指出：对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。擅自将他人已实际具有商号作用的企业名称简称作为商业活动中互联网竞价排名关键词，使相关公众产生混淆误认的，属于不正当竞争行为。显然，从《反不正当竞争法》所明确规定的“企业名称”到最高人民法院指导案例所提出的“简称”，从该案中原告“天津中国青年旅行社”、被告“天津国青国际旅行社有限公司”的名称，到双方涉案的简称“天津青旅”，其间存在着较大的差异。那么，将简称视为企业名称是否符合反不正当竞争法的立法宗旨？换言之，最高人民法院的这一裁判立场是否具有合法性与正当性呢？该指导性案例的发布，对于竞争法的发展又具有何种意义呢？

    本文试图对这一问题作出回答，为此首先回顾与梳理《最高人民法院公报》历年来所发布的有关指导性案例对企业名称保护的变迁过程，并从法理角度对此进行相关的评论与分析，最后从竞争法的发展角度得出一些初步的结论。

二、《公报》案例的梳理

    我国于2010年11月正式建立了案例指导制度，最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》明确规定：“最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但在此之前，司法实践中也存在着实际上的案例指导制度，即《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)所选登的案例。1991年，时任最高人民法院院长任建新在向第七届全国人大四次会议作最高法院工作报告时指出：“通过《最高人民法院公报》公布了一批典型案例，发挥案例的指导作用。”2008年，时任最高人民法院院长肖扬在向第十一届全国人大第一次会议作最高法院工作报告时指出：“(过去五年来)通过公报发布指导性案例169个，为探索建立案例指导制度积累了经验。”因此，2010年以前的《公报》案例代表着最高法院的倾向性意见，对各地法院的司法裁判起到一定的指导与参考意义，应成为法学研究的基础性与权威性案例材料。

    据此，笔者搜集整理了有关企业名称的《公报》案例，将其视为分析我国司法裁判立场变迁的基本案例材料。自1993年12月1日《反不正当竞争法》实施以来，《公报》发布的涉及企业名称的指导性案例共有11件，现将其初步整理如下。

期号	原告	被告	与企业名称相关的结论
98－02	南京电力自动化设备厂	南京天印厂	擅自使用他人企业名称，构成不正当竞争
01­03	芳芳陶瓷厂	恒盛陶瓷厂	仅使用字号不是合法使用企业名称
04­06	上海避风塘美食公司	上海德荣唐公司	擅自使用字号，侵犯企业名称权
05­12	博内特里塞文奥勒公司	上海梅蒸公司	任意简化使用他人的企业名称，不合法
05­06	中国药科大学	江苏福瑞公司	被告盗用原告名称属于不正当竞争
06­06	南京雪中彩影公司	上海雪中彩影	被告简化自己的名称，构成不正当竞争
07­02	江苏汤沟两相和公司	陶芹	被告应当完整使用企业名称
07­06	上海统一星巴克公司	上海星巴克公司	被告对其企业名称不享有权利
08­06	河北三河福成养牛集团	哈尔滨福成公司	简化并非随意使用新名称
09­11	上海罗芙仙妮公司	工商局金山分局	知名企业名称中的字号视为企业名称
10­03	山东起重厂有限公司	山东山起重工公司	企业名称的保护可适用于企业的简称

    由该表可见，最高人民法院公报所发布的此类案例，总体上涉及企业名称权的两个内涵，即使用权与禁止权。一方面，企业名称权人使用自己名称的方式与要求；另一方面，企业名称权人可以在何种情形下禁止他人对自己名称的使用。而从最初的对完整企业名称的典型保护，到最近的对企业简称的保护，其间经历了市场竞争实践、司法解释、理论学说的发展与演变过程。分析这一变迁过程，有助于我们清晰地把握法律发展的内在规律。

(一)企业名称的严格解释：完整使用

    企业对于自己的名称，依法享有名称权。《民法通则》第99条第2款对此作了明确规定，即：“法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。”[3]对于侵害名称权，学界的一般理解是：“法人、个体工商户、个人合伙若使用与其他法人、个体工商户、个人合伙已登记的名称相同或相类似的名称，则为侵害名称权。”[4]而对于所侵害的名称，显然是由各种名称要素共同组成的：“企业的名称应反映所属的行业，其印章、牌匾、银行账户的名称应与营业执照上核定的企业的名称相一致。企业不得使用未经核准登记的名称或擅自改变已经核准登记的名称。”[5]

    这样的理解与认识，在1993年《反不正当竞争法》制定实施以后，也成为认定、处罚与制裁企业名称领域不正当竞争行为的基本理论指导。例如，国家工商行政管理局在其编印的案例精选中三起有关企业名称的案例均是完整使用他人企业名称的案件。[6]而在法学界，对于被擅自使用的他人“企业名称”，也基本上理解为由四部分内容所构成的完整名称。[7]

    《公报》早期公布的指导性案例，与此相适应，针对的同样是擅自使用他人企业名称的典型案件，以确立这一类案件的基本裁判规则，也是对《反不正当竞争法》规定宣传与解释：在南京电力自动化设备总厂诉南京天印电力设备厂一案中，被告在其生产的产品上使用原告的企业名称，被法院认定为不正当竞争行为：“被告利用原告的知名度销售自己的产品，既侵害了原告的名称权，损害了原告的名誉和利益，又破坏了正常的市场竞争秩序。”[8]在这一指导性案例中，法院不仅援用并解释了《反不正当竞争法》的规定，而且进一步说明了该法的立法意图，即：不仅保护企业名称权，还在于保护正常的市场竞争秩序。不仅如此，根据《企业名称登记管理规定》，基于企业名称四部分组成的认识，司法实践中法院对于名称权纠纷案件坚持着严格解释的裁判立场。

    第一，企业未按照工商登记的完整内容使用企业名称构成非正常使用。

    《企业名称登记管理条例》第20条规定：“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同，从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”那么，企业在其产品的包装上是否可以简化使用企业名称呢？《公报》发布的案例所表明的立场是：必须使用全称。

    在福建省晋江市磁灶岭畔芳芳陶瓷厂诉福建省南安市恒盛陶瓷建材厂一案中，原告的注册商标是“恒盛”牌瓷砖，被告在其自己生产的瓷砖外包装箱上标注“恒盛瓷砖”字样。就被告是否属于使用自己企业名称的行为，福建省高级人民法院认为：“恒盛瓷砖”并非恒盛厂的企业全称，恒盛厂在其产品包装箱上标注“恒盛瓷砖”不是对企业名称的合法使用。[9]

    该案缘于原告拥有合法的商标权、被告拥有企业名称权而形成的权利冲突，法院裁判的思路是确定一方的权利行使方式不合法，于是从被告的标注行为是否属于企业名称权的合法行使角度进行判断。对此，福建省高级人民法院的法官在其文章中进行了解释：恒盛建材厂经登记主管机关核定的企业名称为“福建省南安市恒盛陶瓷建材厂”，其仅可在牌匾上适当简化使用其企业名称(须报备案)，此外，任何形式的改变使用均无依据。故其在产品的包装箱上标注“恒盛磁砖”是对其企业名称的不适当使用。[10]

    尽管这样的理解是值得商榷的，但在司法实践中仍被大量的法院所采纳与坚持。《公报》2008年所发布的一起指导性案例继续着这样的裁判立场：在河北三河福成养牛集团总公司诉哈尔滨福成饮食有限公司昆明分公司一案中，原告拥有“福成”餐馆等服务的注册商标权，被告的牌匾及宣传材料标注“福成火锅”或“福成肥牛火锅”等字样，因此而引起纠纷。一审法院认为被告行为属于合理简化使用企业名称；二审法院撤销了一审判决，认为：企业名称一般应当规范使用，使用时应当与登记注册的企业名称相同。被告并没有在经营场所规范、完整地使用其企业名称，而是使用了与其企业名称不符的文字。被告的行为明显不符合法律的规定，并非正常使用其企业名称。[11]

    本案中一审法院试图改变长期以来司法裁判的立场，从经营实务角度承认了名称的简化使用方式，但是二审法院仍然恢复了传统立场，强调了名称简化只能使用于牌匾和报登记机关备案的要件，不符合该要件者构成非正常使用。

    第二，被告仅使用原告企业名称中的字号，不构成违法。

    与上述理解与裁判立场相适应，如果被告仅仅使用原告企业名称中的部分内容(往往是字号)，而非企业名称整体，则往往被法院理解为是合法至少是不违法的行为。

    例如，在蜜雪儿服饰(北京)有限公司诉上海密雪儿服饰有限公司一案中，法院认为：“字号虽然是企业名称中最具区别特征的组成部分，但也仅仅是企业名称的一个组成部分，并不等于企业名称本身。……在这种特殊情况下，被告只使用蜜雪儿三个字的行为并不构成第5条第3项所指的不正当竞争。”[12]

    虽然本案的裁判结果是与该案的特殊案情相联系的，但北京一中院对于企业名称与字号关系的理解，明显地反映了实务界的普遍认识：“就企业名称的仿冒而言，其保护范围仅限于使用他人的企业名称，也即对他人企业名称全部使用而不是部分使用(如只使用字号)。”[13]从而严格地解释企业名称的内涵，或者说是“按照狭义的解释方法解释企业名称”。[14]在《公报》所发布的指导性案例中，这一立场被最高法院所肯定与采纳。

    在上海避风塘美食有限公司诉上海德荣唐美食有限公司一案中，一审法院认为：判断是否使用他人企业名称，应以是否使用了他人完整的企业名称为标准。被告广告宣传中虽有“避风塘”一词，但不会使消费者混淆对两家经营者的识别，或者产生两家经营者存在关联关系的误解。因此，原告指控被告侵犯企业名称权，理由不能成立。二审法院予以维持。[15]

(二)企业名称的扩大解释：字号视同

    司法实务界及理论界对《反不正当竞争法》第5条中企业名称的上述严格解释，似乎过于脱离市场经营的实践：无论是店面装潢还是商品包装，无论是经济成本还是吸引消费者注意力，经营者往往对企业名称进行简化，正如昆明中院在福成公司一案中所指出的：餐饮行业的经营方式一般采取店堂经营，在店堂的醒目位置(牌匾、门头等处)突出使用企业名称可以使消费者准确、直观地识别服务的提供者，而完整使用企业名称不易强化消费者对字号部分的识别印象，故在长期商业实践中逐渐发展出仅保留其中字号部分的简化使用方式。[16]

    事实上，不仅餐饮行业，其他行业也是如此。除了依据法律规定必须标注完整的企业名称外，经营者往往基于快捷、有效传递经营者信息的需要在商品或包装、广告宣传中标注部分文字特别是企业的字号或者简称。对于这些行为，如果一概认为不合法，则显然与经济生活实践相悖。同样，如果简单地认为仅仅使用他人企业名称中的字号便不构成违法，也是对竞争实践中各种具有市场混淆效果、破坏竞争秩序行为的无视。

    因此，在我国市场经济不断发展、市场竞争日益激烈的背景下，理论与实务界的立场开始逐渐松动，对企业名称采取了扩大化的解释：“除狭义的企业名称外，还包括企业名称的字号、简称、缩略语、代号、图形标志、外文名称等称谓。” [17]“擅自使用的形态，还应包括将他人的企业名称或姓名中的字号作为商标或商品名称加以使用的情形。”[18]

    司法实践中，此种对企业名称的扩大理解与适用，不仅表现在主体范围的扩大如适用于事业单位等非企业主体和客体范围的扩大如电话号码及商品条形码等非名称客体上，[19]更普遍的是扩大到企业名称中的字号。

    首先是对被告擅自使用原告企业名称中字号的行为，不再简单地认为法律不予禁止。在前引上海避风塘纠纷一案中，上海市高级人民法院认为：企业名称，是作为市场主体的企业的标识；字号，是企业名称的核心。当字号只有一种含义时，即使仅仅擅自使用企业名称中的字号，也可能造成消费者误认或者混淆市场主体，从而侵害相应企业的名称权。[20]

    上海高院此处的裁判思路，显然已经改变了法院系统长期以来的立场，即一审法院所持的“仅使用字号不构成不正当竞争”的裁判立场。

    而在南京雪中彩影婚纱摄影有限公司诉上海雪中彩影婚纱摄影有限公司一案中，法院全面确立了对字号的竞争法保护思路与裁判立场：在该案中，原告企业名称中的字号与注册商标均为“雪中彩影”，被告公司在上海登记设立后不久即到南京市江宁区设立分公司并从事经营活动。原告以商标侵权和不正当竞争诉至法院。南京市中级人民法院在认定被告并不构成商标侵权后指出：被告在上海设立无法经营的总公司，而把主要力量投入到分公司，在南京的婚纱摄影市场上打出“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司(江宁分公司)”的招牌，并在其宣传单上将企业名称简化为“上海雪中彩影”……构成不正当竞争。[21]

    该案中当被告不构成商标侵权时，在分析被告行为的法律性质过程中，法院从字号的角度加以分析，即被告简化使用自己的企业名称，而其字号又与原告的字号完全相同时，结合其使用动机、主观故意及客观效果，认定为不正当竞争。因此，该案表明，被告使用原告企业名称中的字号，虽然并不必然构成对原告名称权的侵犯，但在符合其他条件时可以构成不正当竞争，从而使字号获得了《反不正当竞争法》第5条第3项的保护。

    在前述竞争实践、理论发展与司法探索积累的基础上，2006年最高人民法院制定并发布了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其第6条明确指出：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。”该司法解释已经不再局限于个案中对企业名称的扩大解释，而是从司法政策的角度整体性地将符合一定条件的字号视同为企业名称。

    对此，2009年《公报》发布了一起指导性案例(上海罗芙仙妮化妆品有限公司诉上海市工商行政管理局金山分局案)，针对市场中大量存在的傍名牌现象，运用上述司法解释，对企业名称中的字号如何进行竞争法保护进行了具体的运用。[22]

(三)还能继续扩大解释吗：企业简称

    所谓企业简称，在社会生活实践中往往是社会公众、广大消费者、新闻媒体甚至企业自身，为了简洁、方便起见，将企业名称中的若干个关键字进行整合，通过长期使用或传播而形成的某种约定俗成的企业名称的缩略语。例如，“南京市新街口百货商店股份有限公司”往往被简称为“新百”或“南京新百”。而且此种语言表达习惯在各个领域、各个国家地区均普遍存在。例如，“中央电视台”被简称为“央视”，《消费者权益保护法》被简称为“消法”，美国职业篮球联盟被简称为“美职蓝”或“NBA”，等等。

    于是，由《企业名称登记管理规定》所严格限定构成内容并由工商行政管理部门登记注册的企业名称，在市场竞争实践中普遍化地被企业自身、消费者、新闻媒体以各种灵活方式简化使用，并逐渐集中于字号与简称两类形式。当企业字号已经被司法解释明确视为企业名称加以保护后，接下来的问题便是：企业名称的简称是否也可以被扩大解释为企业名称，进而纳入《反不正当竞争法》的保护之中？

    事实上，这个问题在2006年最高人民法院制定《反不正当竞争法》司法解释时就曾经提出并产生争论：2005年4月22日草稿曾写道：“擅自使用为相关公众所熟知的企业名称的简称、缩略语、外文名称和字号(商号)、代号、标志、图形等，引人误认为是该企业的商品的，视为《反不正当竞争法》第5条第3项规定的行为。”但是，由于字号以外的这些标识情况较为复杂，且我国企业名称采取的核准登记制度，将简称纳入企业名称保护范围，或者视同企业名称给予保护，显然过于扩张企业名称的范围，未必合适。在《不正当竞争解释》后期的专家论证会上，与会专家大多不主张将企业名称的保护范围扩展到简称等。因此，《不正当竞争解释》没有对简称等作为企业名称进行保护。[23]

    与企业字号相比，将简称纳入企业名称范围受《反不正当竞争》保护，存在着两个理论与法律的障碍：第一，企业字号是法定的、固定的，是登记注册的企业名称的核心组成部分，具有公示性与法律效力，因此将其视为企业名称具有一定的合法性与合理性。而简称只是习惯上与经营实践中使用的词语，既不具任何的法定性，也无固定性，没有法律意义的固定载体；第二，企业字号具有唯一性与确定性，而简称则往往存在着任意性，即不同的人对于简称能否成立会有不同的认识，也可能使用不同的简称。

    例如在刘建佳与索尼爱立信移动通信产品(中国)公司等商标行政纠纷一案中，针对索爱是否为索尼爱立信的简称，北京一中院认为：自索尼爱立信公司成立以及其手机和电子产品面世后，索爱这一简称被中国相关公众、媒体采用并广泛使用，且这种称谓已被广大消费者感知并一致认同，成为索尼爱立信公认的简称。北京高院则认为，索爱并非索尼爱立信公司简称或其手机及电子产品的简称，故撤销了原审判决。[24]

    该案中，北京一中院与北京高院对于“索爱”是否为简称的结论完全相反，也足以说明简称问题的非法定性与复杂性。当然，该案也充分说明了简称在经济生活与社会生活中的普遍性，正如北京市第一中级人民法院在该案中指出的：“从汉语的语言表达来看，索尼爱立信在呼叫上相对繁琐，根据汉语中广泛使用简称(或称之为缩略语)的语言习惯，在组成索尼爱立信两家公司或品牌索尼和爱立信中各取一字构成对其简称是非常自然的。” [25]

    因此，尽管《反不正当竞争法》第5条第3项严格限定于“企业名称”，尽管最高法院的司法解释也只是将“企业名称”扩大解释到“字号”，但因为市场竞争实践中存在着大量的针对知名企业简称而进行商标注册、字号登记的现象，部分法院开始突破这些法律与司法解释的规定，将企业简称纳入《反不正当竞争法》的保护。[26]

    2009年4月借应对金融危机、配合国家“保增长、保民生、保稳定”政策之机，最高人民法院制定了《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》这一司法政策文件，对有关知识产权领域的司法规则进行了扩张性的解释，针对企业名称提出：“对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知、已实际具有商号作用的企业名称中的字号、企业或者企业名称的简称，视为企业名称并给予制止不正当竞争的保护。”这一司法政策，虽然并非司法解释，但对于各地法院处理此类案件起到重要的支持作用。例如，上海精密科学仪器有限公司诉上海精学科学仪器有限公司、成都科析仪器成套有限公司一案中法院将简称视为企业名称适用反不正当竞争法的保护，[27]相关学者与法官在就该案撰写的论文中认为该文件“为企业名称简称的反不正当竞争保护提供了坚实的法律基础。”[28]

    于是，在前期司法政策文件的探索基础上，为了回应司法实践中对于简称问题认识的分歧，最高法院借助于《公报》发布了指导性案例，明确了对简称的竞争法保护。在山东起重机厂有限公司诉山东山起重工有限公司侵犯企业名称权纠纷一案中，最高人民法院再审指出：对于具有一定市场知名度、为相关公众所熟知并已实际具有商号作用的企业或者企业名称的简称，可以视为企业名称。《反不正当竞争法》第5条第(三)项对企业名称保护的规定可以适用于保护该企业的特定简称。[29]2014年，最高法院又通过发布第29号指导案例，再一次确认了上述裁判立场：对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，可以视为企业名称予以保护。

(四)小结与问题

    至此，最高法院通过不断地发布《公报》案例、指导案例和司法政策、司法解释，完成了从企业名称到字号、最终到简称的裁判规则演进，将简称纳入了《反不正当竞争法》第5条的保护。但问题在于：这种对企业名称的扩大解释与扩大适用，其理论基础何在？

三、企业名称的民商法保护

(一)概念辨析

    在我国法律规范和法学理论研究中，与企业名称相关的概念还有商号、字号、商业名称等，而它们相互之间的关系却十分模糊甚至混乱。

    我国《民法通则》规定了法人、个人合伙、个体户对其名称所享有的名称权，同时又将字号等同于个体户、个人合伙的名称。[30]然而，我国《企业名称登记管理规定》第7条将商号等同于字号，而字号又只是企业名称的一个组成部分。正是由于这些法律规定的不统一，导致法学理论界对于上述概念的观点非常混乱。

    在民法学界，依据《民法通则》和企业登记管理法规的规定，一般使用法人名称、企业名称等概念。[31]有些学者认为，商号、商业名称、厂商名称等均与企业名称所指一回事，即企业从事营业活动时所用的名称，是区别不同企业的标志。[32]但也有学者基于我国的法律规定，明确指出：商号只是企业名称中的核心字段与组成部分。[33]还有学者认为字号、商号(即商业名称)均是名称的类型，只是其适用对象不同而已，字号是个体户与个人合伙的名称，商号则是商业主体使用的名称。[34]

    在商法学界，无论是世界各国商法用语翻译成中文的实际情况所致，还是构建独特的商法概念体系之需要，企业名称一词往往被商号取代。商法学者们认为：“从规范意义上讲，还是将商主体的名称即企业名称称为商号为宜。也就是说，商主体的名称权应称为商号权，一则各国立法均如此规定，二则只有商号权才能准确地反映商主体的特殊属性。”[35]但从实践考察，有学者又将商号概括为广狭两种含义，一是等同于商事名称，一是仅仅指名称中的字号部分。[36]

    由于《保护工业产权巴黎公约》第8条规定了工业产权的保护对象还包括厂商名称(trade name)，于是知识产权法学界也加入了对厂商名称的研究。“厂商名称，或企业名称、商号、字号等，都是用来区别不同厂商的，即用来区别不同的生产者和销售者。”而同时，该作者却又认为字号并非商号，指出：“把厂商名称(商号)等同于字号，这是欠妥的，因为字号仅是厂商名称的重要组成部分，并非全体。”[37]

    因此，我国法律规定中对相关概念的不同使用与界定，民法学、商法学、知识产权法界学者们的不同观点，兼之我国商业实践的历史传统，以及国外相关用语的不同翻译，共同导致了我国理论与实务中对于企业名称及相关概念使用和含义的混乱。为了避免因为用语的不同而导致歧义，笔者建议抛弃“商号”、“商事名称”、“厂商名称”等概念，以“企业名称”取代这些概念，并将“字号”确立为企业名称中最具有区别意义的部分，从而统一立法、司法、法学理论的表达方式，理由在于：

    第一，尊重我国的立法实践。总体而言，尽管存在着不同概念的使用，但我国大部分法律、法规均使用“企业名称”的称呼，并且已成全社会的广泛共识。

    第二，“商号”概念没有实际意义。虽然商法学者主张用“商号”取代“企业名称”，但同时又认为应“将我国商法之商主体范围界定为法人企业、合伙企业与个人独资企业”，[38]则其名称不统括为企业名称，而刻意地另称为“商号”，并无实际意义。

    第三，“厂商名称”只是传统上对英文trade name的翻译，除了在《巴黎公约》及知识产权法学界的讨论外，无论是立法文件里还是司法实务中，该概念实际上并没有多少影响力。

    第四，虽然《民法通则》中规定了名称意义上的“字号”，但由于其使用仅限于个体户与个人合伙，因此完全可以“名称”来替代。更鉴于绝大部分法律规范和社会实践中普遍将“字号”视为企业名称组成部分来规定与理解、运用，因此不宜再在名称意义上使用“字号”。

    第五，最为关键的是，商号(trade name)一词在世界各国和地区的法律规定、市场实践、司法实务与法学理论中，实际上也是非常混乱与模糊不清的概念。在我国已经形成较为统一、规范与清晰的企业名称概念体系的背景下，实无再使用商号概念取代企业名称的必要。

    在美国的法律实践中，一方面，公司名称(corporate name)、营业名称(business name)或专业组织名称(professional organization name)，总体上被称为商号(trade name)，以与商标相区别。[39]无论是《兰哈姆法》对于商号或商业名称的定义，[40]还是不正当竞争法第3次重述对商号的界定，[41]以及各级法院裁判意见中“公司名称可以适当地作为商号和服务商标使用”[42] 、“公司名称是商号而非商标”[43]等一类的表述，均表明美国法中的商号只是各种市场主体名称的统称。但是另一方面，在《美国统一商法典》有关担保权益的规定与法律实践中，商号和公司名称、法定名称(legal name)又有着严格的区分。债权人对于由债务人继续占有和使用的担保物，可以通过向法定机关提交融资声明(financing statement)的方式加以确认与保护。[44]依据该法典9­402(7)规定，该融资声明需要载明债务人的名称等内容：“债务人个人、合伙或者公司的名称，无论是否加载其他商号或合伙人的姓名。”[45]于是，债权人如果在融资声明中记载的是债务人的商号而非其法定名称即公司名称时，其他债权人或破产管理人就难以通过查询登记系统而发现债务人特定财产上已经存在的担保权益，由此产生了大量的纠纷。无论美国法院对于此类融资声明及记载的担保权益是承认其效力，[46]还是否定其效力，[47]均充分表明商号与公司名称的区别，正如统一商法典官方评论指出的：商号过于不确定而且也不太可能被查询人所了解，因此不能构成登记制度的基础。[48]

    在德国，其商法典第17条规定商号是指商人进行其营业经营和进行签名的名称，但其第19条规定商号必须包含法律形式的内容，而如“巴伐利亚发动机制造股份公司”这样的混合商号，[49]事实上就是公司的企业名称。只是德国法基于历史传统与自由主义原则并未对企业名称的组成作强制性的要求而已，正如卡纳里斯教授指出的：“当然(有关商号区分力的要求)不是意味着行业和产品描述或者地理说明在商号中根本不允许出现。它们只需要和其他要素，如姓氏或者想像词汇，连在一起即可，因为这样商号就具有了足够的区分力。”[50]因此，邵建东教授认为：“如果商人是企业，那么商号同企业姓名(名称)一般便是相同的，对商号的保护同时也就是对企业姓名(名称)的保护。”[51]《日本公司法》第6条则直接明确地规定：“公司以其名称为商号。”

    在法国，依据其商标法的规定可知，公司名称与商号存在着严格的区别。《法国知识产权法典》L.711­4条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：b)公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险；c)全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。”[52]但其中的“厂商名称”，其法语原文是nom commercial，世界知识产权组织的英文译本翻为trade name，因此应作“商号”理解更妥。

    欧洲法院的司法判例中，对于公司名称和商号之间的关系，有时加以严格区分，[53]有时却又不加区分。[54]

    在我国台湾地区，“商号”原专指《商业登记法》调整的独资和合伙的名称，而不包括公司名称。[55]即使认为“公司之名称即公司之商号”，其具体内容仍然是“可准用商业登记法关于商号名称之规定”。[56]因此当现行《商业登记法》删除了原法条中的“商号”概念后，事实上在法律规范层面已经不再存在所谓的“商号”制度。

    综上所述，对于商号与企业名称的关系，世界各国及地区的法律实践与理论界说并不一致，很难说存在“各国立法均如此规定”的情形。粗略地予以总结，商号(trade name)或许是笼统地指代所有在商业活动中起到表征商业活动主体作用的各种标志与称呼，形态各异、称呼多样，已不宜再作为指称具有严格法定构成要素、作为法定登记事项的企业名称这一法定名称的概念。因此下文除援引文献中原有表述外，均依此理解使用相关概念。

(二)企业名称的名称权保护

    正如前文所述，在《反不正当竞争法》制定之前甚至实施初期，企业名称的法律保护，主要是援引《民法通则》第99条第2款的规定，即法人的名称权。此种名称权，尽管在归类上属于人格权、财产权还是工业产权，存在着理论上的争议，但就其性质而言，则均认为是绝对权而非相对权。[57]换言之，名称权的法律效力与保护范围是绝对排他的，不受地域范围的限制。就企业法人的名称而言，由于其组成包括了行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式，如“南京市新街口百货商店股份有限公司”，因此具有全国唯一性，对于这一名称，企业即名称权人自然享有不受地域范围限制的使用、依法转让等权利。

    于是，《反不正当竞争法》第5条第3项的规定与《民法通则》第99条第2款的规定没有任何本质的区别，因为“擅自使用他人的企业名称”本身就是侵犯名称权的行为，当然其前提是侵权人完整使用了企业名称的全部内容。就此而言，《反不正当竞争法》第5条第3项只不过是重复《民法通则》的规定而已。因此，全国人大法工委对该条文的解释中除了勉强地增加了“形成不正当竞争”外，没有其他特别的内容可以展开与发挥。[58]

    值得注意的是，有许多学者往往将企业名称权理解为具有特定地域限制性的权利。“商业名称权的排他效力和救济效力，除全国性企业以外，并不在全国范围内有效，而是根据其登记的级别分别享有登记机关行政区划范围内的排他性效力，即商业名称权具有严格的区域限制。”[59]这种观点显然与《民法通则》对于名称权的规定不一致。依笔者的理解，之所以会产生这种认识，是由于两方面的原因。

    一方面，《企业名称登记管理规定》第3条规定存在一定的歧义。该条指出：“企业名称经核准登记注册后可使用，在规定的范围内享有专用权。”其中“规定的范围”被误解为规定的地域范围。而事实上，依照《民法通则》的规定，名称权作为一种绝对权，“规定的范围”这一限制并无必要。

    另一方面，学者们对企业名称存在一定的误解，未将行政区划作为企业名称的组成部分。例如，有学者举例认为：“法人名称权和自然人的姓名权不一样，其范围受注册区域的限制。比如，上海华联商厦股份有限公司，其权利仅在注册区域上海发生效力。实际上，各地差不多都有各自的华联百货公司。”[60]但是，“上海华联商厦股份有限公司”在全国范围内是独一无二的，任何其他地区的商厦若擅自使用这一名称，均属于侵犯上海公司的名称权，法律对于该公司的保护并不受上海区域的限制。

    当然，这种对企业名称权效力范围的错误理解，最根本的原因是学者们将企业名称与字号的混同，即把企业名称权等同于字号权。

(三)企业字号的字号权保护

    《企业名称登记管理规定》第6条规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册同行业企业名称相同或近似。”由于企业名称中行政区划、行业或经营特点、组织形式具有公共性与非排他性，因此该条规定的“不得相同或者近似”实际上只能针对企业名称中的“字号”部分，于是其实际含义就是：在登记主管机关辖区内同行业企业的字号不得相同或近似，也即享有了在特定区域与行业范围内排他性使用该字号的权利。这种在特定区域内的排他性权利，可称为字号权。而学者们普遍所理解的具有地域限制的企业名称权，实质上就是字号权。

    由于字号仅由文字组成，且适合作为字号的文字也数量有限，因此企业对于字号所享有的排他性权利往往受到地域范围的限制。我国如此，其他国家也大抵如此。依据《日本商法典》第19条，在同一市镇村内，不得因经营同一营业而登记他人已登记的商号。在德国，依照《商法典》第30条第1款，任何一个新商号均须与在同一地点或同一乡镇已经存在的以及已经登记入商事登记簿的商号明确区别。[61]在韩国，依其《商法》第22条的规定，在同一特别市、广域市、市、郡内，其他人不得在同种营业中登记他人已登记的商号。[62]显然，所谓商号的相同，当然是指其最为核心的部分相同，因为必须标明的“股份公司”字样或者营业范围内容的相同是不可避免的。而该最为核心的部分，我国台湾法律实务与法学理论称其为“名称特取部分”[63]，也即“字号”部分。

    也因如此，在前文所引“雪中彩影公司”一案中，在已经有原告“南京雪中彩影婚纱摄影有限公司”的前提下，被告“上海雪中彩影婚纱摄影有限公司”仍然可以在上海合法地成立，因为原告对其企业名称中的字号“雪中彩影”所享有的排他性权利仅在南京市范围内有效。

    于是在民商法领域内，通过确立字号权、企业名称权，法律为企业名称提供了应有的保护：在登记主管机关辖区内同行业企业的字号不得相同或近似，以此保障该地域范围内企业名称的区别；在全国范围内，不得擅自使用其他企业的名称，当然这一名称是由行政区划、字号、行业或经营特点、组织形式四个部分组成的完整意义上的名称。

    但这也正是市场实践中诸多问题产生的根源：在登记主管机关辖区范围以外，同行业的其他企业使用与某企业相同的字号，尽管不构成对字号权的侵犯，但有可能对该企业造成不利的影响，例如因导致消费者混淆而致营业下降或商誉受损。而这种不利影响，又不可能借助于企业名称权进行救济，因为企业名称权保护的前提是使用相同的名称。正如德国学者所指出的：“《商法典》第30条对于商号冲突的规制受到地域效力范围的限制，它只针对同一地区或同一城镇已经存在的商号。因为这一限制，该条款的实际意义相当小。”[64]于是必须引入其他法律的保护与救济，而这就是竞争法。

四、企业名称的竞争法保护

    正是由于民商法对于企业名称保护的有限性，尤其是无法应对市场竞争实践中各种复杂的情形，因此就必须引入竞争法对与企业名称相关的问题进行调整。

(一)竞争法的引入

    企业对于其名称的利益保护需求以及民商法保护的局限，在市场经济发达的国家同样存在，而解决这些局限的途径就是引入竞争法的调整。

    在德国，“(关于商号冲突)只要不是涉及登记法院依据《商法典》第37条第1款对于不合法商号的职权干预，《商法典》第30条的适用常常在实践中让位于《商标法》第15条，后者对于混淆危险有不计空间范围的保护。”[65]德国原《反不正当竞争法》第16条对导致混淆的企业名称使用行为作了禁止性规定：“在商业交易中，以某种方式使用营利企业、营业企业的姓名、商号或特殊标记或印刷品的特殊标记，并可以引起同他人合法使用的姓名、商号或标记发生混淆的，可请求其停止使用。”1994年修订的《商标法》取代了这一规定，对企业名称和商标提供了统一保护。[66]《商标法》第5条规定了名称、公司名称、特别标志等商业标识受到该法的保护，第15条则赋予商业标识所有人以专用权并禁止第三人未经允许以易于混淆的方式使用他人的商业标识。

    在美国，根据《兰哈姆法》第43条(a)第1款，“任何主体在商业活动中，在任何商品或服务或任何商品容器上商业使用任何文字、术语、名称、符号、图案或任何它们的组合或虚假来源表示，虚假或引人误解描述事实，虚假或误导性表示事实，……应在任何认为自己由此受到或可能受到的损害的主体提起的民事诉讼中承担法律责任。”[67]这些包括企业名称在内的标识、符号，尽管不能获得注册商标的保护，但在特定情形下可以通过反不正当竞争法而得到保护。正如美国第五巡回上诉法院曾经指出的：对于所有商事活动中违反诚实商业实践的行为，无论是法定与非法定的诉由，反不正当竞争法就是一把保护伞。[68]

    因此，无论是单独制定《反不正当竞争法》，还是将相关条款纳入《商标法》之中，对于民法、商法、商标法(对于注册商标保护)无法纳入的违反商业道德的经营行为，反不正当竞争法以保护竞争秩序和消费者权益为出发点，将其纳入自己的调整领域，而针对企业名称的不正当使用便是其中的重要内容。但问题在于，为何此类行为在不能获得民商法调整的前提下，反而可以获得竞争法的调整？

(二)行为调整的两类模式

    在法律的世界中，人们有意识而从事的行为，其目标均与利益的追求相关，尽管有着不同的表现形态和不同的主体评价。法律对人们行为的调整，事实上就是对于行为所涉及利益的调整。就本文主题而言，企业名称的使用行为，涉及的是使用人与名称权人之间的利益问题，属于私利益范畴。对于私利益的保护，主要是通过两种途径，一是行为规制，包括个别的行为规制即侵权行为制度和类型化的行为规制(最为典型的是反不正当竞争法)；一是权利化，直接赋予私利益的主体以私法上的权利，将一定的利益直接配置给特定的主体，最为典型的便是物权制度。[69]

    就企业而言，其企业名称的利益也同样存在着这样两种保护方式：第一种就是权利化，将企业名称中整体性、根本性的利益，予以无条件地保护，即赋予企业以企业名称权，以绝对权的方式加以严格保护。对于企业名称中的字号，则通过赋予字号权，在特定地域范围内加以保护；第二种就是行为规制，对企业名称领域存在的各种无法被名称权、字号权所包容的利益，以禁止或限制他人行为的方式加以保护，竞争法对于超越规定地域范围的企业字号、企业名称简称的保护，就属于这样的保护方式。

    之所以私利益需要借助行为规制而不是全部通过权利化的方式加以保护，是因为权利化的保护方式有着严格的条件与要求，如此方能保证为相对人所设定义务的正当性与公平性。以企业名称为例，依照《民法通则》获得的名称权保护，必须具备企业名称的法定化(符合法定要求并获得登记)、侵权行为的特定化(如侵权人使用原告完整的企业名称等)。在社会生活实践中，并非所有追求不法利益的人们所从事的行为，均完全符合这些权利化保护方式所预设的情形，特别是市场竞争实践中，不法经营者总是在不直接、不明显侵犯他人权利的前提下寻求自身不当利益的最大化。而这些行为不仅直接损害了合法经营者的竞争利益，也造成消费者利益的损害和竞争秩序的破坏，因此需要为这些行为设定相应的规制措施，反不正当竞争法就是这些规制措施的典型表现。

    企业名称的上述两种保护模式，也是与其功能密切相关的。民法上为包括企业在内的组织设定名称权，其基本的理由与出发点在于：与自然人的姓名一样，“用以区别人己的一种语言上的标志，将人予以个别化，表现于外以确定其人的同一性。同一性及个别化系姓名的二种主要功能，为法律所要保护的利益，使权利人使用其姓名的权利不受他人争执、否认、不被冒用而发生同一性及归属上的混淆。”[70]因此，对企业名称进行名称权的绝对权保护，也须基于企业名称的此种基本功能定位，限定于其普通使用的范围与领域，“依公司名称原本所具有之法律意义与功能，亦即将之作为表示法律行为效果或权利义务归属之主体加以使用”。[71]而且此种保护对于所有的企业名称均是一视同仁而没有区别的。但是在市场竞争的实践中，当第三人对他人企业名称特别是知名企业、知名字号的使用超越了这一范围，而是寻求与利用企业名称的字号或简称所承载的商业信誉、吸引消费者等功能时，已非民法上名称权框架所能覆盖，“不再是公司法上的问题，而系公平法或商标法上之问题。”[72]

    正如前文案例梳理所反映的，在早期的不正当竞争案例中，法官们对于被告单独使用原告字号的行为，之所以认定不构成不正当竞争，是因为原告对于超出特定区域范围的字号不享有字号专用权，因此被告不侵犯原告的权利。显然，这是一种权利化保护的思路，其依据与基础在于保障字号进而保障企业名称的个别化。但法官们逐渐认识到，在市场竞争实践中，当字号具有足够的影响力时，被告对原告字号的利用实际上损害了原告的市场竞争利益与商业信誉，“如果确实足以导致市场混淆的后果，且事实上还确实搭原告市场声誉的便车，倒是并非绝对不能认定其构成不正当竞争行为，反而应该认定其构成不正当竞争行为。”[73]显然，这是一种行为规制的保护思路，即：只要被告对于原告企业字号或者企业简称的使用，损害了《反不正当竞争法》所保护的原告正当合法利益，尽管不在原告权利的范围之内，也可以运用规制被告行为的方式加以调整。

    因此，问题的关键便在于：使用原告企业名称的简称这一行为，是否符合《反不正当竞争法》的行为规制要件？

(三)企业名称简称的竞争法规制

    笔者曾经在总结理论文献与法律规范的基础上，认为不正当竞争的本质是不正当地吸引消费者的行为。“不正当”的认定，在立法中一方面将其类型化为各种具体行为，另一方面通过一般条款由执法者、司法者运用诚实信用原则和公认的商业道德进行具体的判定；“吸引消费者”就是提升经营者自身(主要是其商品或服务)对消费者的吸引力，具体可以表现为盗用他人吸引力、虚增自身吸引力、减损他人吸引力三类情形。[74]如果仿照这样的思路，则无论是《公报》案例中的“山起案”，还是第29号指导案例中的“天津青旅”案，均属于被告以不正当的方式(恶意使用他人企业名称的简称)，盗用该简称对消费者的吸引力，获得自身的经济利益，因此足以构成不正当竞争。

    值得注意的是，在《公报》案例的“山起案”中，一审法院的判决理由混淆了法律对于利益保护的不同路径，错误地以权利化思路处理该案。一审法院认为：山起重工公司使用山东起重机厂在先使用并知名的企业名称中最核心的“山起”字号，双方当事人所属行业相同或有紧密联系，其住所地都在青州市，使相关公众产生误认，应当认定山起重工公司已构成对山东起重机厂名称权的侵犯。[75]

    但是，该案中“山起”并非原告企业名称中的字号而只是简称，因此并不构成对字号权的侵犯；被告的行为也不构成对原告名称权的侵犯，因为简称既然并不属于原告的法定名称，便不可能享有《民法通则》所规定的名称权。而最高人民法院则正确地采用了行为规制的思路，在再审中认定被告擅自使用同地区知名企业特定简称的行为，构成《反不正当竞争法》第5条第3项“擅自使用他人的企业名称”。这一结论，并非基于被告侵犯原告的法定权利，而是基于经营者不得从事不正当竞争这一行为规制的思路而得出的。

    或许这正是作为行为规制法的《反不正当竞争法》与人身权法的重要区别。如果说，民法对于企业名称权的保护主要是基于同一性与个别化的功能要求，是保护企业自身权利与利益的需要，那么竞争法对于企业名称使用行为的调整则还基于竞争秩序维护、消费者利益保护的需要，从而将那些并不直接构成侵犯名称权但违反诚实信用原则并导致消费者混淆的名称使用行为，作为不正当竞争予以制止。“不正当竞争法的根基是普通法的欺诈侵权：它所关注的是保护消费者免受来源的混淆。”[76]

(四)解释论与立法论

    尽管上述理论解说，可以在一定程度上为指导案例提供正当化的解说，但是仍然无法回避司法裁判正当性的难题：在现行法的框架下，将简称解释为企业名称，是否属于法院的司法权限范围？

    最高人民法院发布的第29号指导案例在阐述裁判理由时说道：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为《反不正当竞争法》第5条第3项规定的‘企业名称’。因此，对于企业长期、广泛对外使用，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉，已实际具有商号作用的企业名称简称，也应当视为企业名称予以保护。

    该指导案例中，法院的逻辑思路是：司法解释将字号视为企业名称，因此企业名称简称也应当视为企业名称。但需要明确的是：指导案例是将简称视为字号进而视为企业名称呢，还是直接将字号视为企业名称？对此，我们无法得知。但在笔者看来，由于本文前述的字号与简称的实质性区别，更为妥当的逻辑思路应当是：正如将字号视为企业名称(因为在市场竞争中字号对于消费者而言具有与企业名称同样的吸引力)，简称也应当视为企业名称，因为具有较大市场知名度的企业名称简称，也同样具有与企业名称相同的吸引力，进而成为企业商业信誉与竞争利益的载体，因此也应当视为反不正当竞争法意义上的企业名称。

    对企业名称作这样的扩张解释，应当有正当化的论证，有解释过程的展开，特别是对于《反不正当竞争法》第2条一般条款的运用，方能为该案的结论提供有力的支撑。此外，无论是指导案例本身还是裁判要点，均对企业名称的简称增加了“实际具有商号作用”的限定条件。而何谓“商号作用”、该“商号”是否就是“企业名称”，抑或就是字号本身，均不明确，相反可能会在该指导案例的指导适用过程中产生诸多的混乱。

    但这样的解释论终究会带来司法裁判合法性的困扰。正如前文所指出的，反不正当竞争司法裁判中，企业名称的外延已经扩展到了字号、简称、条形码、电话号码等，今后是否可能还会出现其他形式的行为？单纯依赖于法院的扩张解释，此种解释的范围总是会到达司法的边界，而这必然需要立法来加以解决。换言之，当司法实务、理论研究已经有了充分的积累，当比较法已经提供了足够的参考与借鉴资源时，应当到了立法予以确认和修订的时候。

五、结论

    最高人民法院第29号指导案例，正式确认了企业名称简称在特定情形下可以视为企业名称，进而获得《反不正当竞争法》第5条第3项的保护。对企业名称的这一扩张解释，既是《反不正当竞争法》与民商法不同的利益保护方式所致，也是我国司法机关在法律尚未修改时运用一般条款所作出的正确选择。但是，从立法论而言，此种扩张解释毕竟存在着一定的合法性困惑，在《反不正当竞争法》修改之时，应当借鉴境外立法的有益经验，突破权利保护的思路，以行为规制方式保护民商法难以有效保护的商业标识领域的利益，扩大反不正当竞争法的调整领域。

    当然，第29号指导案例无论是在扩张解释的正当性论证上，还是增加“实际具有商号作用”的适用条件上，均存在一定的缺陷。我国的案例指导制度在指导思想、操作技术等方面尚需进一步的完善与提高。

Abstract：The stipulation of item 3 in article 5 of Anti­Unfair Competition Law about those who unauthorized use the name of other enterprise that leads to unfair competition is gradually expanded to the business brand. The No. 29 guiding case issued by the Supreme People’s Court has expanded the range from business name to its abbreviation. The protection of business name in Civil Law and Commercial Law has their own key component and limitation. To protect abbreviation, the Anti­Unfair Competition Law needs to be applied, which is decided by the purpose and interest protection mode of Competition Law. However, the final expanded judicial explanation of articles needs legislation amendment, but No. 29 guiding case is still incomplete in argumentation.

 

 

(责任编辑：王莉萍)