编者按:於兴中先生1991年取得哈佛大学法学硕士学位,1995年取得哈佛大学法学博士学位,在哈佛大学、香港中文大学等世界名校从事教研工作多年,目前任康奈尔大学法学院讲席教授。他不仅是国际知名的法学家,而且从1990年代起,就致力于向国内引介前沿理论,为我国法理学视野的开拓和水平的提升做出了重要贡献。本文原题《社会理论与法学研究》,载于《清华法治论衡》2009年总第12辑, 是一篇高屋建瓴的社会理论法学概论。在本文中,於兴中先生深刻洞察了法学发展的世界潮流,指出自然法学、实证主义法学、社会法学三大流派“轮流坐庄”的时代已经过去,法学研究已经进人百家争鸣的“无王期”,社会理论法学可望发挥克服实证主义法学弊端、开拓新疆域、引领新努力的巨大潜力。本文精到梳理了19 世纪以降社会理论研究的四个层次,概括划分了社会理论法学研究的三组范畴,清晰呈现了社会理论法学与其他相近研究的区别和联系、继承和发展,画龙点睛地提炼了社会理论法学的多个重要议题。但在热情展望社会理论法学广阔前景的同时,本文也对其现状和困难直言不讳,特别是做出了“宏观社会理论式微”的诊断,发出了“面对知识的皮毛化,学问的商业化,出版物的图片化,文化内涵的青少年化,已经没有人敢于或者有意营造完整的思想理论大厦”的感慨,令人唏嘘。

 
 

 

导  言

 

如果说在古代、在中世纪,神学和哲学充当了法律研究的导师,而自然科学以及后来新兴的实证方法为现代法学的研究提供了创新的可能性;那么,在现代、后现代之交、全球化、后全球化并存的今天,社会理论(宏观的、中层的或具体的)则很有可能承担起同样光荣而艰巨的任务。

从社会理论的视野研究法律,正好能纠正法学研究中存在的诸多弊端。威廉·推宁(William Twining)在批判西方法学研究的弊端时所指出的那些问题事实上也是普遍存在于非西方国家法学界的。他的观点可以简略地综述如下。他认为,西方的法学研究直接受到威斯特伐利亚和约(1648)二分法的影响,把法律分为国际法和国内法两个系统来进行研究。这种做法是不可取的,因为它把很多可以被看作法律的内容排除在外,比如洲际法律,国与国家之间的法律,地区和地区之间的法律,以及国家法之外的非制定法和习惯法等等。当代西方的法学研究,从大体上来看是封闭的、各自为阵的。比如说,研究美国的法律完全不用考虑德国的或法国的法律,更不用考虑中国的法律。然而,人们往往会从这种封闭的研究中自诩得到了普遍的真理。当代的法律和法理学研究基本上是世俗的,脱离了犹太教和基督教的根源。当代西方法学基本上是对建立在理性基础上的官僚体制的研究,具有十分明确的功利性。法律被视为为了达到一定的目的而采取的一种社会手段。就对法律的认识理解而言,当代西方法学采取了一种从上往下的态度,一种从统治者的角度、立法的角度、官员的角度、精英的角度去理解法律的态度。而不是从使用者、消费者、受害人的角度去理解法律。当代法学研究的主要对象是观念和规范,而不是对社会事实所作的经验性的研究。这种情况在分析法学和自然法学的研究中尤其盛行。当代法学的研究几乎完全是由北半球主导的,而南半球则基本上是处于接受的状态。北半球的法学思想通过殖民、贸易、以及后来的包括全球化在内的各种各样的途径,逐渐传遍全世界。当代法学研究的主流只注重研究西方的法律,而不重视研究非西方的法律。当代法学背后的基本价值系统是单一的,尽管其哲学基础是多元的。

推宁的这些观点一针见血地揭示了西方法学研究中的结构性缺陷。这种结构性的缺陷或许曾经是一种富有成效的研究范式,但在法律价值多元化、法律全球化以及区域政治和经济一体化的背景下,它的缺陷才日益明显。在某种意义上,近年来兴起的民间法的研究、社会法的研究、自反型法的理论、以及形形色色的所谓“小法理学”(Minor Jurisprudence)的出现都是克服这种缺陷的种种尝试。

在21世纪的今天,法理学研究已经进入了“无王期”(Interregnum)的时代,进入了百家争鸣,平起平坐的时代。法理学界“非主流”的时代已经到来。在此之前,自然法学、实证主义法学、社会法学等三大流派,或者自由主义法学,新分析法学,其中的某个学派可能在某个时间占居主流位置。以哈特为例,他曾经统治法理学界四、五十年。20世纪60年代他写了《法律的概念》后,英美法理学一直就是他的天下。后来尽管有德沃金的挑战,但无论如何哈特还是一直处于一个“王”的位置。但这一情况现在已经不存在了。威廉·推宁指责实证主义法学暗箱操作,似乎有点言过其实。不过,在近几年的学术讨论中实证主义者多少有点自说自话,而且已经陷入深重的危机。关于法律中的承认规则的辩论,以及由之催生的所谓“包容性法律实证主义”和“排他性法律实证主义”事实上把法学研究引入了死胡同,使实证主义者(至少是规则实证主义者)离法律现实越来越远,而他们的研究也越来越不重要。实证主义法学的未来已经成为很多学者关注的重要问题。近年来一些大型的国际法学会议都有关于这方面的议题和讨论。当然,更为困难的事,实证主义者始终都要面对这一个悖论:一个命题如果不能从经验的角度予以证明,则这个命题就毫无意义。人们经过研究发现,实证主义的这一主要信条本身便是一个毫无意义的命题,因为它自己就无法被经验证明。

在这样的背景下,重提社会理论与法的研究就是一件非常有益之举。它不仅肩负着克服以上诸多弊端的使命,而且具有开拓新的疆域、引领新的努力的潜力。本文拟就此方面的可能性略作探讨。本文从社会理论的若干特点入手,进而论述社会理论与法研究的范围和基本路径,并指出了其中一些值得关注的议题和存在的困难。

 

一、社会理论的若干特点

 

因为社会理论研究的对象是社会,一种关于社会的概念便对社会理论的形成与发展起着规定和制约的作用。同时它也是一种检讨社会理论的坐标。人们通常把社会比作供人居住的房子或表演用的舞台。这个比喻指出了构成社会的两个重要组成部分:人与其存在的场所。前者可称为社会行为者,后者可称为社会环境。社会行为者是会思考的、能动的但寿命有限的人。由于人会思考且具有能动性,他会经常选择适合于自己的社会环境,不断地追求改善自己的环境。他知道寻求对自己最有利的机会和场所。由于人具有群居的特点,人的行为也可以成为群体的行为。因此,社会行为者不仅包括个人,也包括群体和集体。同时,因为人的寿命有限,不同时代和年代的社会行为者可能会在共同的社会环境中生活。作为舞台的社会为社会行为者提供了社会环境,或者在更广泛的意义上说,提供了社会背景。这种社会环境既有可以触摸的显性的硬件亦有隐性的公认的但又触摸不到的软性/潜性的层面,诸如原则、意识、伦理及关系等等。它为社会行为者提供一种从事生产、交换、创作、竞争、合作乃至互斗的环境,使他们能够井井有条地从事主要社会制度,诸如家庭、教堂与法庭;次要社会制度,诸如政治、经济、军事等;以及制度间的制度,诸如团体、结社、慈善机构等的组织和建设。这种环境独立于个体的社会行为者而存在。一个人生下来未谙世故之前社会环境就已存在。他只是同千千万万个与他一样的个人一样突然被历史抛入这个不以他的意志为转移的所谓“客观现实”中,挣扎奋斗、或盛或衰、或存或亡。

社会行为者和社会环境之间的关系是颇耐人寻味的。一方面,社会行为者的行为总是离不开一定的社会环境,受到它的制约和引导。另一方面,由于人具有思想的能力和能动性,社会行为者并不会机械地被动的受制于社会环境。相反,人时时都有改变或改造社会环境的企图。关于人的这种对社会环境的能力,昂格尔有过比较精辟的论述,他指出人具有维持环境(Context-Preserving)的能力,也同时具有打破环境(context-breaking)或改善环境(context-reforming)的能力。[1]人对社会环境的突破行为和改革的行为使社会行为者和社会环境之间产生活跃的互动。这种互动多姿多态,难以用语言概括。我们可以把社会行为者和社会环境之间的互动称为社会生活。

社会生活有其常规的一面,也有变异的一面,变异的一面往往会成为引起社会变化的诱因,但是巨大的社会变化的产生需要一种社会力量,表现为经济生产力,政治上的革命热情,宗教和历史形态的关注等等。历史上发生过的无数重大变革或革命背后都有一股强大的社会力量在起作用。比如青铜器的广泛应用对中国古代春秋战国的影响,11世纪西方教皇革命对中古西方社会环境的改变,以及20世纪初叶共产主义革命对世界社会环境的重塑,都是显赫的例子。

总结上面的论述,我们得到这样一个关于社会的概念:

 

社会=社会行为者+社会环境+社会生活+社会力量+?

 

理想的说,如果有一种社会理论对这种不同的方面都有研究,这种社会理论则可以称之为综合性的完美的社会理论。事实是,截至目前的社会理论都是偏重于某一侧面,并没有出现一种完整的社会理论。这固然由于自卡尔·马克思以后完整系统的理论建设已经不为研究者所取,更重要的是这种情况与社会理论的特点有关。

这一点可以分为四个方面来看,首先,社会理论一开始就表现出追求科学的兴趣,把研究社会的工作尽力与科学研究等同起来,使其成为一种可以用数据及经验证明的实证科学,这在奥古斯特·孔德那里是非常明显的,因此社会科学能否成为一门科学便成了社会理论研究者的重要关怀,而这种追求至今尚具有很大的市场。其次,与第一点相关联的是关于一门专门从事社会研究的学科的建立,如果我们回顾一下社会理论发展史上的重大辩论和主要社会理论家的著作,就会发现如何区分、界定社会学的努力实际上占去了大多数作家的大量时间,诸如社会学和心理学的区别、社会学和政治学及其他学科的区别等等。再次社会理论对方法论非常入迷,埃米尔·涂尔干醉心于研究规则,马克斯·韦伯感兴趣分析的理想模式,塔尔科特·帕森斯则极强调分类。为了研究社会,人们需要一定的方法、角度和程序,而一旦开始寻求方法,角度和程序,人们便陷入对这些方面的追求而忘掉了原来的目的本是要认识社会。而大多数研究者终生努力最后获得一种自认为满意的角度和方法后,就已经精疲力竭了,没有多少时光再去真正从事研究社会,无怪乎社会理论虽然已有一二百年历史,至今仍然不能算发达。第四,所有的社会理论几乎都强调一种普遍性,一旦发展出一种范式,便将其视之为放之四海而皆准的规律,将它套用在不同的社会生活和模式上,而忽视了不同社会的相对性。以上四种关注妨碍了社会理论家对社会进行全面系统的研究和对社会各个层面进行综合性的研究,而只侧重某一层面,并将它进行夸张,使之成为一种完整的体系。

然而也正就是对于这四个方面的不同强调和相互结合,丰富和繁荣了西方社会理论的阵营,构成了它的基本轮廓。第一种社会理论注重独立于个人之外的社会事实、客观存在或社会结构,称之为“社会环境主义”。具有代表性的理论包括涂尔干的社会理论、拉德克里夫-布朗(Alfred Radcliffe-Brown) 的社会结构功能主义、列维·斯特劳斯的结构主义以及关于世界体系的理论。第二种社会理论注重社会行为者,强调作为社会主体的人在社会中的行为称之为“社会主体论”。具有代表性的理论包括马克思、韦伯及帕森斯等人的作品,第三种理论把目光投在社会环境和社会主体的互动上面,称之为“社会互动主义”。包括社会环境与个人、个人和个人之间的互动,代表性的作家有齐美尔和吉尔兹。吉登斯的理论也可以归入此类,尽管他不是一个太原创的作家。第四种理论把目光放在社会发展变化的动力上,注重社会力量的作用,主要代表作家为马克思和伍尔德(Lester Frank Ward)。

社会理论自其创始以来已经经历了两个王朝:(1)社会理论的古典时期被三位、更准确地说是五位古典思想家所引领:孔德、齐美尔、马克思、韦伯和涂尔干;(2)帕森斯的结构功能主义。帕森斯的社会理论显然支持自由主义的法律秩序,并从社会学的视角为其做了辩护。

帕森斯是古典社会理论的集大成者,当然,他可能更倾向于韦伯。帕森斯的结构功能主义从强调社会行动开始转向对社会结构的研究,他同时也注重社会冲突与促使社会发生变化的力量,更注重行为者与行为者之间,特别是行为者和结构之间的互动。帕森斯的理论统治了社会理论界和社会学界几十年后,社会理论发生了重大变化,这一变化可以概括为从宏观走向微观,从集体走向部分,从智慧走向技术的转变,社会理论研究者们已不再沉醉于建立庞大的体系,而把精力投入到对中层理论的建构及其运用和完善上。[2]

对社会的研究必然首先从描述社会的基本状态、结构和问题等社会现象入手,因此描述性是社会理论研究的必然属性。大凡描述必然蕴含着解释,无解释之描述几乎是不可能的,无论一种描述又多可观,它也已经包含着描述者对所描之物的理解和解释,故解释应是社会理论的一大特点。当某一件事物被通过描述及解释而引起人们关注的时候,人们便会对其进行反思,这种反思必然会引起不满,不满则会引致批判,故此批判性是社会理论的另一特点。除非蓄意破坏,人对于事物的反思批判往往包含着对更加理想状态的向往和追求,因此理想性则是社会理论的另一重大特色。

纵观社会理论自19世纪诞生以来的学术发展史,大凡名垂史册的社会理论无不表现出以上四种特点或曰四个层次。马克思、韦伯、涂尔干、齐美尔乃至帕森斯等人的理论皆可作为例证。由于社会理论的这四个特点,社会理论的研究必然会兼顾理论和实践,描述与解释离不开经验性的研究,批判与想像永远都和理论与哲学为伍。

社会理论的这种特质为法律研究提供了非常广阔的前景,法学研究从自然法学的美好愿望中清醒过来时,便拥抱了法律实证主义,尤其是分析法学,奥斯丁和边沁当年根本无法预料将近一个世纪以后分析法学竟然会走投无路,这当然要归咎于哈特和德沃尔金貌似重要实则无所谓的大辩论,更应该归咎于分析法学的继承者们通过包容性和排他性实证主义的探讨,将法学研究带进了无处容身的死胡同。这也从侧面为社会理论之法的研究巩固了阵地,也使法学研究者在规则和案例及程序这一系列干涸的沙漠中看到了绿洲。更为重要的是我们所处的时代同中世纪法律取代宗教作为主要社会规范的时代具有十分惊人的相似之处,当年经历了数百年的艰苦努力而发展起来的宗教秩序受到了来自法律秩序的严重挑战,结果发生了翻天覆地的变化。社会理论之法的研究极有希望为法学研究开创一种不可逆转的新的传统。

 

二、社会理论与法研究的基本路径与范围

 

社会理论与法的研究很容易被从三个方面予以理解:社会理论中的法、法中的社会理论以及法与社会之间的互动关系。绝大多数研究社会理论与法的著作都集中在第一方面。关于经典作家,诸如马克思、韦伯、涂尔干等法律思想的研究显然属于此类。高鸿钧、马剑银所编《社会理论之法:解读与评析》对经典作家的社会理论与法的见解作了精到的阐释[3], 本文不再赘述。就第二方面,即法中的社会理论而言,截至目前,出版的作品仍然屈指可数。最为典型的是唐纳德·凯利(Donald R. Kelley)的《人的规矩:西方法律传统中的社会思想》[4] 在这本被讥为多少有点怪异的著作中,这位很重要的思想史专家申言以阐释学的方法,在宏观意义上的西方法律传统中检视法与社会思想的互动,并且发现,两千四百多年来,西方法律传统虽然经历了翻天覆地的变化和日新月异的发展,但其主题仍然未能摆脱古希腊人关于Physis和Nomos,即自然规律和人为的法律之间的关系的制约。但就第三方面的研究而言,真可谓海阔天空,前程似锦。无论从社会对法律的影响的角度,还是从法律对社会的影响的角度,关于社会与法律的研究正在方兴未艾,蓬勃发展。

高鸿钧教授提出的“社会理论之法”的概念恰好涵盖了前述三方面的研究。 他指出,

 

“我们把从社会理论视域对法律的观察和分析称为‘社会理论之法’。……‘社会理论之法’是从社会整体的视域研究法律,法律只是作为社会现象或要素之一。研究者从法律之外观察、思考和分析法律,将法律置于社会的整体环境之中,观察法律与社会的复杂关系,分析法律与社会的关联互动,追问法律的正当性基础,探求法律发展的未来趋势及其终极命运”。[5]

 

从社会理论出发研究法律,意味着本文第一部分论及的社会理论的诸多特点都有可能反映到法律研究中来。也就是说,从社会理论出发,法学研究可以是描述性的、解释性的、批判性的以及理想性的。 换句话说,法学研究的特点和社会理论研究的特点是相一致的。如果说分析法学在很大的程度上仍然是描述性的,法学中的解释学转向(turn)——或者更确切的说乃是回归(return)——以及法阐释学(legal hermeneutics)的问世,则不言自明地印证了解释之维。毫无疑问,批判法学及其表亲们,即拉丁批判法学、同性恋法学、女权主义法学等等所谓“身份法学”(identity Jurisprudence),则代表了法学研究的批判之维;而自然法学,无论是神学的、超越的还是理性的、世俗的,或是马里旦或菲尼斯笔下以人性为基础的,无一不是一种理想的诉求。

从社会理论出发研究法律,意味着对法律的研究可以是宏观的、中层的,也可以是具体的、细微的。在宏观的意义上,社会理论与法是对其所研究的对象,即社会与法的哲学思考,它注定是抽象的、一般的、理想的、且具有较大程度的普适性。在中层意义上,社会理论与法试图连接抽象与具体、一般与个别、普通与特殊,探究理想模式的可行性,分析社会结构与法及社会行为与法的复杂性。在微观的意义上, 社会理论与法着眼于具体社会法律制度的运作及具体社会行为的特点,致力于实证分析与经验总结,并从具体的个案中抽象出可供理解并传授的一般原理。这种情况恰好与德国法学中关于法哲学、法学理论、法律学说(Rechtsdogmatic,或译“法律教义学”)及法社会学(Rechtssoziologie)的区分相吻合。同时,它也与法律学人们熟知的“社会法理学”(sociological jurisprudence)、“法(律)社会学”(sociology of law)、“法律与社会”(law and society)、“社会-法律研究”(socio-legal studies)等概念相联系。鉴于对这些概念加以区分会有助于我们理解社会理论之法的含义,有必要在此略加检讨。

回顾法理学的发展史,我们知道法理学不同流派的出现是18世纪以后的事。自然法学一枝独秀了很久才遭遇了历史法学和实证主义法学的挑战。到20世纪30年代左右,社会法理学才脱颖而出。有人做了非常精辟的概括,法理学发展史上的三大流派所注重的是法律的不同层面。自然法学注重价值,实证主义法学注重规则,社会法学注重事实。价值、规则和事实这个法律的三位一体形态在今天已经不是什么新鲜事物,但不可否认的是,人们花费了很大的精力,经过了旷日持久的辩论才达致了这个共识。社会法理学出现之后,耶林、庞德等领军人物通过他们的著作的影响,为法学研究开创了新的路径。一时间,以实证的方法研究“活的法律”、“行动中的法律”成为法学界的新宠。与之相关联的法律现实主义是否配得上称为学派,可存疑。但它对法律现实的关注和批判却在很大程度上支持了对于法与社会的研究。

差不多就在同时或者更早,一门独立的学问,法社会学进入了法律研究的场域。这门既属于社会学又属于法学的学问与社会理论之法的关系最为亲近。这门学问的主旨是本体论意义上的“研究法律与社会的关系”以及方法论意义上的“用社会学的方法研究法律”。这预示了它的理论性质和实践性质。一方面,由于经典作家们对法律与社会的研究都有过不同程度的关注,而且形成了连绵不断的传统,为其提供了丰富的理论资源; 另一方面,多姿多彩的社会生活充满了源源不断的问题和课题,为其提供了可圈可点的现实素材。因此,这门学问具有无可限量的潜力。社会学法学派的重要代表人物埃利希1913年发表的《法律社会学的基本原理》一书,为法律社会学奠定了理论基础,使它趋向成熟。自由法学派的倡导者坎托罗维奇对法律社会学的发展也有突出贡献。而庞德则以其社会工程说,社会利益说等学说进一步丰富了法社会学的内容。然而,由于它的两栖性质,法社会学既不被主流社会学研究者视为重镇,亦不为主流法学研究者所称道。当它内部分化为规范性研究和经验性研究两大门派之后,法社会学的整体凝聚力受到了损耗。前者逐渐和法律实证主义及分析法学趋同,而后者则演变为另一门学问,即人所共知的“法律与社会”研究。

“法律与社会”这个学科出现之后,逐渐成为一门独立的学问。“AND”前后有三种关系:1.法律对社会有什么作用,有什么影响?2.社会对法律有什么作用,有什么影响?3.法律和社会之间有何种互动?这种互动会产生什么结果?由于没有明显的界限,自从诞生以来,这个学科或研究领域吸引了无数研究者。可以毫不夸张地说,除了热衷于传统的概念分析和学说分析的学者而外,几乎所有的法学研究者都可被看作从事法律和社会研究的人员,包括社会学家、人类学家、地理学家、心理学家、政治学家及经济学家。如果采取内在观点和外在观点、内部研究者和外部研究者的区分,所有从是法学研究的非法律人所做的研究都是法律与社会的研究。即便是内部研究者,也有相当多的人为此学科做出了贡献。而法律与社会研究的范围之广,也是令人难以琢磨透的。关于社会秩序、社会控制、社会组织、社会演变、纠纷解决、社会规范、社会调整、意识形态、社会公平正义、权力、惩罚、法律意识、法律文化、法律职业、法律与经济等方面的研究都可以划归法律与社会的研究范围。职是之故,这个学派的发展没有什么可预见性,没有什么规律。更重要的事,其理论化程度不高。塔玛纳哈的那本关于法律与社会的一般理论的书之所以重要就是因为它所针对的就是这一缺憾。[6]近年来,法律与社会研究越来越趋向于碎片化,倾向于某一个地方或某一类问题的研究,诸如青少年犯罪、吸毒现象、同性恋婚姻等,使之变得非常庞杂,高度分化,并因之面临着分崩离析的危险。

但是在上世纪末,这个研究领域突然有了一个转机,导致了一门更新的研究方向,即“社会-法律研究”的产生。[7]社会-法律研究本质上是一种政策研究。它所关注的是现实中存在的重要问题及其解决方案。研究者乃是或者想要成为政府的“谋士”的人。当政府想要处理现实中某个棘手的问题时,会按照习惯给一笔钱,指派或者委托某一个机构、某一个学者就此展开研究并提供解决的办法。在严格地意义上来说,这种研究不是学术研究,而是政策研究。其结果可能能解决一个实际问题,但不一定能为学术做出贡献。

从以上关于社会与法律研究的历史的简短回顾,可以看出从社会理论的视域研究法律不是凭空想象的,而是建立在相对雄厚的学术积淀基础之上的进一步的探索。社会理论之法要在整合“社会法理学”、“法社会学”、“法律与社会”以及“社会-法律研究”成果的基础上进一步开拓社会与法研究的领域,汲取以往的经验教训,吸收新的研究方法和内容,发展新的研究范式,系统地、多元地探究社会与法之间的各种联系与互动,从而使该领域的研究更具有理论意义和现实意义。

 

三、研究现状及几个值得注意的议题

 

巴纳卡和特拉弗斯在其《法律与社会理论导论》中勾勒出法律与社会理论研究中出现的六个主要观点和视角:古典法律社会学、系统论、批判方法、解释方法、后现代主义、多元主义与全球化。[8]诚如作者所言,经过半个世纪的牵线搭桥,法律与社会理论研究仍是令人沮丧的相互分离。他们希望自己的著作可以作为一丝红线,拉紧两者的关系,或者开启新的浪漫一页。作者们尤其想要区分作为研究社会的科学学科的社会学和讨论公共部门制度与服务的社会政策。他们欲通过这本书表明,不同的社会学传统是如何用来研究法律的。尽管如此,通过这本不算浅显的导论我们仍然可以一窥社会理论与法研究的盛况:符号互动主义、民俗方法学、后现代主义、批判理论、马克思主义的社会理论与法、批判法学研究、女权主义法学、同性恋法律理论、法律社会学理论的经典论述,哈耶克的社会思想、社会学法学的创始人奥地利法学家尤金·埃利希(1862-1922)及波兰裔俄国法学家利昂·佩特拉茨斯基(Leon Petrazycki,1867-1935)对研究法律与社会做出的贡献,系统论与法律自治的关系、卢曼的自创生社会系统、哈贝马斯的“系统”和“生活世界”等等。可见该领域研究的问题意识和理论水平确实不低。

除此而外,前文所提到的关于社会秩序、社会控制、社会组织、社会演变、纠纷解决、社会规范、社会调整、意识形态、社会公平正义、权力、惩罚、法律意识、法律文化、法律职业、法律与经济等方面的研究也都有一定程度的积累,其中也不乏上乘之作。

社会理论与法的研究不但范围十分广泛,议题也众多。从大的方面来看,以下几个议题似乎相对重要一点,颇值得认真对待。

 

(一)解放与发展

人类近代史上呈现出两个突出的主题:个人解放和社会发展。个人的解放意味着摆脱一切羁绊,走向自由、自主、自决。社会的发展意味着集体财富的集累、生活水平的提高和民族国家的强大。这两个主题之间的矛盾和紧张成为人类近代史发展的动力。人的解放的诸多追求最终表现为对于人的基本权利的追求。人权问题成为人的自由的首要问题。一个政治社会能否保障其公民的人权乃成为衡量其社会进步与否的一个重要标志。

而发展的主题却是在近代才突现其重要性。“发展”一词最初用于自然科学,后被用指社会发展、经济发展,甚至人的发展,20世纪50年代后成为一个家喻户晓的名词。英国的工业革命是最早也是最具有深远历史意义的发展实例。继英国之后,欧洲列强效法英国,努力发展各自的经济。工业革命及其带来的文化交流和全球贸易为后发展国家提供了经济发展的可能性,使得经济发展成为近代历史上的另一个主题。

解放的主题催生了人权的概念和体系,而发展的主题最终导致了资本主义。两者都和法律结下了不解之缘。然而,个人解放与社会经济发展之间却存在着难以调和的矛盾 。有时,为了发展经济,有必要限制个人自由 ;而个人解放的最极端形式, 即革命,往往破坏经济的发展。当代社会中,个人解放的追求不再以革命的剧烈形式表现出来,但个人解放与经济发展的矛盾并没有消失,而是以比较缓和的形式,即以提倡和保障人权与发展经济之间的矛盾的形式表现出来。解放和发展对法律的需要极大地推动了法律的发展,并同时锤炼了人的理性---功利性、逻辑性和规则性,使已经系统化了的法律更上一层楼,发展为法律文明秩序,即人们通常所说的法治社会。这样,便形成了解放、发展、法律三位一体的现代社会格局。法律为前两者提供保障;解放与发展则在法律的框架内得以实现。这样就避免暴力革命和冲突的可能性,使解放与发展都成为文明的追求。所谓现代性在社会框架上的表现莫过于此。而社会理论与法的研究也必须要面对这种现代性。[9]

 

(二)全球化与一般法理学

从社会理论的视域研究法律,一个很明显值得注意的问题是全球化与一般法理学的研究。因为互联网、现代科技、经济的发展,使得我们的世界变成了地球村,变成了一个很小的地方,这确实是一件好事。对思想资源的传播,全球化也是一件好事。现在应该没有一个地方的人不知道自由、民主、人权、法治这些价值。不过,法律的全球化事实上并非自发,而是一种迫不得已的现象。我们知道,市场的全球化,金融体制的全球化,各种服务业的全球化,零售业、商业的全球化需要法律为它提供服务,这才导致了法律全球化的这样一个命题及对其进行的研究。

法律全球化需要理论上的依据。这个依据是什么?人们开始倡导一种全球的法理学并称其为一般法理学。我们知道凯尔森、奥斯丁,以及更早一些的普芬道夫、莱布尼茨等人对一般法理学都做过不同的界定。他们都有一种想法,就是如何能够产生出一套可以解释所有法律制度的法律理论。这个理论就称之为一般法理学(general jurisprudence),或者叫普遍法理学(universal jurisprudence)。它研究的对象不是某一个而是多个法律制度与特殊法理学(particular jurisprudence)相对。特殊法理学是对某一个法律制度进行说明和研究的一种法理学。

应该引起重视的是,全球化并不是一次简单的经济或商业运动,更重要的在于它使人们在认识上产生了一种裂变,给人们提供了一种新的认识方式。原先被认为是主流的东西,现在看起来已经逐渐地被边缘化,以前觉得是真理的东西,现在已经引起了很大的怀疑。比如主权这个概念,是现代法律文化中最重要的概念之一,但就是因为全球化这个概念现在明显地受到了挑战。因为你有主权的观念,所以在看问题的时候,就会从主权的角度出发,尤其是政治问题、国际问题和外交问题。那么现在主权不是一个重要的核心概念的时候,处理这些问题的思维方式就要发生变化。

全球化虽然已处于退潮时期,但它有意无意间带来的结果却很值得令人深思。在某种意义上,全球化同后现代主义不谋而合。全球化使后现代主义的一些命题进一步明晰化。在认识论和方法论的层面,全球化使反阿基米德-笛卡尔的点-线性思维方式为更多的人所接受。点-线性思维,顾名思义,就是看问题时,从某一点出发,顺着一条直线往下走。这种思维极易导致专制主义和教条主义,显然已经不为时代所称道,代之而来的是一种多元的、多维的、多中心的思维。所以全球化尽管有其副作用,或者动机目的不纯,但是它所带来的思维方式和认识上面的变化是空前的。法学研究中“无王期”的到来也正预示着多维思考的前景十分乐观。在这种背景下,社会理论之法较之传统的法律分析和研究方法,具有更大的优势。法律全球化所需要的全球法理学或一般法理学首先需要一种社会理论的支撑。

 

(三)实用主义

另一个值得注意的议题是实用主义。实用主义已经成为一种指导学术研究的普通哲学。社会理论与法的研究如果不以它做作为哲学基础那么也一定免不了从它那里汲取方法上的营养。实用主义自诞生以来对法律界有过两次冲击。第一次在十九世纪末作为对形式主义的反叛而进入法律界。第二次始自上世纪九十年代初,仍在继续。这一次可以说是实用主义在法律界的复兴。而更值得注意的是,实用主义已经由一个学派或一种主义发展成为当代最流行的普通哲学,其影响普及到学术研究的各个角落。从社会理论与法的研究来看,实用主义已经展现出欲要一统江湖的苗头。就研究方法而言,无论是左派还是右派,经济分析法学还是批判法学,宏观的还是微观的,规则中心主义的还是法官本位的,各色各样的研究都在向实用主义靠拢。昂格尔的新作《自我的觉醒:被解放的实用主义》对此进行了深刻的反思。[10] 塔玛纳哈(Brian Z. Tamanaha)对实用主义的盛行也颇为关注。[11] 与此同时,一场实用主义与后现代主义之间的默契演出正在后全球化时代的舞台上徐徐开幕。[12]

 

如果说历史方法和社会学方法给旧实用主义者,如霍姆斯和庞德,提供了有力武器,那么经济分析方法和解释学方法则是新实用主义者们所喜闻乐见的分析工具。理查德·波斯纳是最明显的受益人。他基本上是当代实用法律推理的代言人。波斯纳将经济分析方法在法律各个领域中的应用为他赢得了很高的声誉,而且提出了一些颇新奇的观点。比如在侵权法中,他认为如果事故造成的损失乘以发生事故的可能性超过被告为预防事故可能采取措施的负担,那么,被告就犯有过失。尤其令人难以置信的是,他认为婚姻家庭关系是一种生产合作关系,是一种为互利双方而交换服务的自愿安排。在刑法上他认为,为了对犯罪进行有效的威慑,必须使犯罪活动的成本,即社会对罪刑的要价,大于这种活动对犯罪者的价值。这个观点引起了价值中心主义者及激进的学者们的猛烈批判。

 

(四)话语理论与法律的沟通之维

话语理论是一个内涵极其丰富的术语,它在人类学、语言学、文化批评等领域的应用结出了累累硕果,同时也造成了概念上的混乱。本文无法详述有关话语理论的各种见解,也不可能系统阐述这一被视作后现代视角的理论/方法的概貌。本文甚至无法触及构成话语理论的基本命题及话语理论和话语分析之间的区别等重要问题。在此,仅就话语理论在法学研究中的某种表现略作探讨。

把法律看作是一种话语的观点由来已久,而亘古常新。亚里士多德早就阐述过法律是一种话语的观点。福柯、哈贝马斯、佩雷尔曼、图尔敏及阿里克西等人在上世纪和最近的论述则把这一观点摆到了法学舞台上最抢眼的位置。它与协商性民主、多元政治、文化多元主义及法律论证等领域遥相呼应,改变了人们对民主、法治等一系列重大问题的看法,使单一的、纵向的政治法律思维模式发生了重大变化,为多元的、平行式的、协商性的思维模式所替代。法律的话语理论说尽管早就在亚里斯多德那里初见端倪,但终未形成气候。直到上世纪60年代佩雷尔曼和奥尔布希特-泰特卡,及图尔敏通过论证理论使它重见天日。阿列克西的一本《法律论证理论》更使它风靡全球。而哈贝马斯的沟通理性和话语理论则为它提供了哲学和社会理论方面的强有力的支持。[13]

在法学理论中,法的话语理论构成了规则中心主义和经验中心主义以外的第三种法律观。法的话语理论所关注的焦点既非法律规则,亦非法律案例,而是法的论证过程。在这里,法律规则在某一案件中是否运用得确当,只是底线。更为重要的是司法决定最终是否通过法律论证为人们所接受。

法律的话语理论为法律推理提供了一种截然不同于演绎推理和归纳推理或类比推理的方法。在它看来,法律辩论的性质是说理性的,而法律推理的正确方法既不是演绎也不是归纳,而是一种更丰富的多声调的对话过程。在这个对话过程中首先应该解决的是1.什么因素构成一个论断? 2.何时可以提出论断?

自从哈贝马斯在1992年出版《在事实与规范之间》以来,协商性民主的概念便更加深入人心,成为政治学研究的一个新的范式,尽管这个思想在20世纪80年代已经提出来了,在罗尔斯的理论中也有所体现。[14]它对传统民主政治的模式提出了挑战,主张对民主进行一种程序性的理解,认为民主不应该被理解为简单的少数服从多数问题,也不应该被政治集团所垄断。民主应该是讨论型的、商议型的、沟通型的。民主不应该是利益集团之间的角斗,也不能用选举者为确保自己的利益而提出的标准衡量民主的意义。民主应该提倡公民与公民之间、公民与政府之间对全社会最为有利的问题进行公开讨论和协商,并以此作为决策的基础。

胡克的《法律的沟通之维》一书是将沟通协商理论运用于法学研究方面的一个绝好的例子。它的中心思想是法律为人之行动提供了一种框架——一种沟通的框架。在这一视角下,包括立法与司法活动在内的法律关系被理解为一种交谈、对话和沟通过程,而不是关注诸如强加和接受、命令和服从等权力关系的传统模式。在这里,法律的路径至少是双向的。法律体系从来不是一个闭合的系统,而是为协商和商谈提供了空间。沟通和沟通者的心理状态对于理解一个法律体系的运行及其产生的法律现实而言至关紧要。这也为新进路的潜在发展奠定了基调。因为人的行动暗含着需要沟通的人际关系,法律为人的行动提供的框架也创造了人的沟通的一种框架。而且,法律本身也是基于立法者和公民间的沟通,法庭与当事人间的沟通,契约当事人间的沟通,以及审判中的各种参与者间的沟通,如此等等。

作者认为,法律思维在根本上是沟通的:它立基于法律领域的不同参与者——律师、法官、立法者、当事人和行政官员——相互之间及其他们之间的持续沟通。法律思维的复杂性意味着法律方法论有必要多样化;为了理解这一点,学者们必须避免那种把法律方法论化约为一种论证理论的倾向。胡克吸收了语言学和解释学的一般理论,为我们提供了两组既饶有兴味又鼓舞人心的三角关系。一组是沟通的三角——“发出者―表达―接受者”,另一组是意义的三角——“符号―指陈的现实―意义”。“符号”是语言的表达,“指陈的现实”是符号指涉的现实,“意义”是前两者间联系的结果。存在着一种发出者所追求的意义和接受者所阐释的意义。语言学家们对这两种沟通和意义模式人尽皆知;但是,在法理学中,它们相对较新。对法律学者而言,发出者意义和接受者意义间的区别之意蕴是重要的。的确,两种意义的分离是可能的。在法律中,立法者(发出者)意义和司法者(接受者)意义之间会存在某种缝隙。因而,找寻规则的意义应当弥合这一缝隙。立法者和司法者都有义务参与这两种意义:立法表达应当如水晶般清晰,司法者应当保持在立法者最初设定的沟通轨道中运行。[15]

 

四、面临的困难

 

(一)科学主义

如前所述,现代西方的社会理论从形而上学和历史研究的桎梏中挣脱出来不久,便拥抱了蓬勃兴起的科学运动,急于从自然科学中汲取养分,因而使其一开始便把无限热情投向了寻求社会现象的科学解答的努力,寻求科学解答的努力导致了对社会研究的方法论的多样性,同时带来了社会理论的繁荣,然而不幸的是这们本来以社会研究为目的的学问在寻求方法论的过程中精疲力竭,结果导致了程序性的研究超过了实质性的研究,种类繁多的理论正表明了科学解释社会的不可能性。这些理论虽然大都宣传找到了社会研究的真谛,社会理论的对象以及正确的理论方法,但他们都毫无例外的具有局部的特点,在将近一个半世纪的发展过程中,西方社会理论的浪潮此起彼伏,流派众多,将他们连贯起来的是一种批判的惯性,这种批判的惯性发展了社会理论,增进了我们对社会的知识,一种新理论的产生必然是以批判就理论为前提的,这样似乎才能为新理论提供合法性。对于科学主义的追求很显然已经不合时宜,但科学主义思潮仍然在很大程度上影响着叙述研究。这对于开展社会理论与法的研究多少有点不利。

 

(二)普遍主义

在某种意义上,从法律的角度看,采取普遍主义或文化相对主义,是一个很关键的问题。假设采取普遍主义的态度,法律的价值是普遍的,就必然具有客观性,在什么情况下都是可以适用的。同时使得法律移植正当化。比如我们要制定证券法,翻译德国、英国的,抄过来,就完全解决问题了。因为法律是普遍、客观的,在某个地方能用的东西,在另一个地方也能用。

有一部分学者很相信吉尔兹,认为法律是一种地方性知识,不具有普遍意义。如果采取这种观点,就不得不否定法律的普遍性和客观性。在这种意义上,法律被视为一种地方知识,不能推而广之。也就等于否定了法律移植的可能性。所以,采取哪种态度是非常重要的。在什么程度上采取普遍主义,什么程度上采取文化相对主义或地方性知识。这牵扯到法律是什么、文化是什么的问题。我们把法律是什么看作哲学问题,法律是统治阶级意志的反映,是上帝的意志、理性的反映,我们给了法律很大的定义。这个大的定义对法理学的发展并没有太大的指导意义。相反,如果采取一种地方性知识的态度,法律是某一时某一地,在某一具体文化场景之内解决纠纷的机制,就会发现这个定义非常有用,非常具体。也许这才是法律定义真正走的路。也就是说,需要采取一种具体的态度。如果这样,也就等于采取了一种社会理论与法的研究角度。

 

(三)欧美中心主义

几乎所有的社会理论和法学理论都是出自欧美学者之手。到现在还没有看到一种由亚洲或者非洲的学者提出的社会理论或者法学理论。这固然是因为社会理论与法本来就是欧美文化的产物,研究的素材和方法相互适应,相辅相成,更重要的是亚非文化至今尚处于弱势地位或后发达地位,仍然处在学习模仿的阶段。

正如推宁所指出的,当代法学的研究几乎完全是由北半球主导的,而南半球则基本上是处于接受的状态。北半球的法学思想通过殖民、贸易、以及后来的包括全球化在内的各种各样的途径,逐渐传遍全世界。尽管法学研究到了无王期的时代,多元化的时代也已来临,但欧美法学对世界的影响仍然是不可低估的。在很长一段时期内,哈特、德沃金、甚至拉兹、阿列克西及其著作还会是人们讨论的话题。更何况社会理论与法的研究领域里尚未出现具有全球影响力的带头人。而出现这中带头人的前景似乎也不太鼓舞人心。这与宏观社会理论的式微有密切关系。

 

(四)宏观社会理论的式微

21世纪的学术界,面对知识的皮毛化,学问的商业化,出版物的图片化,文化内涵的青少年化,已经没有人敢于或者有意营造完整的思想理论大厦。这可能与我们所处的时代有关,也可能同与已有的社会理论传统的强大有关,社会理论家们被深厚的传统压得喘不过气来,没有兴趣、也没有能力再经营帕森斯式的宏观框架,也不可能像马克思或韦伯等人那样对人类的历史及社会现象做无所不包的万花筒式的研究,他们只能在这些传统中捡一块自己感兴趣的地盘精耕细作,进一步发展或精炼某一传统的某一理论细节。这样做的好处是使理论精确化,趋于完善,而代价是他们已无法提供智慧,只能提供技术。

哈贝马斯大概是我们这个时代唯一的也是最后一位百科全书式的理论大家。当然,还有一位值得注意的人物,那就是阿玛蒂亚·森。这位从数学开始,继而专攻经济学,而后又成为出色的哲学家的诺贝尔奖获得者的一本新书——《正义的理念》正在成为世界各地的学者们人手一本的必读教材。[16]除此而外,我想不出还有谁能当得起“大师”的称号。更多的人则宁可匍匐在历史的脚下,也不愿站在它的肩膀上。

在这样的背景下,社会理论与法的研究一定会受到极大的限制。至少在宏观统领的层面上,社会理论与法的研究会有许多遗憾。没有宏观的社会理论作指导,社会理论与法的研究也就只能局部化、细节化、实证化,或者只能以问题为导向。思之,令人不免心怀惆怅。

 

注释

[1] R. M. Unger, False Necessity: Anti-necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Cambridge: Cambridge University Press, 1987, p. 342.

[2] R. Merton, Social theory and social structure, New York: Free Press, 1949.

[3]  高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,北京,清华大学出版社,2006;并请参阅苏国勋:《社会理论与当代现实》,北京,北京大学出版社,2005。

[4] D. R. Kelley, The Human Measure: Social Thought in the Western Legal Tradition, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990.

[5]  高鸿钧:《法学研究的大视野——社会理论之法》,载 高鸿钧、马剑银编:《社会理论之法:解读与评析》,导论。

[6]  B. Tamanaha, A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford: Oxford University Press, 2001.

[7]  牛津大学出版社出版一系列有关此方面的著作,被称为“牛津社会-法律研究系列”(Oxford Socio-Legal Studies)。请参阅其目录,载牛津大学出版社网站,http://www.us.oup.com/us/catalog/general/series/OxfordSocioLegalStudies/?view=usa,(最后访问日期:2009-10-16)。

[8]  R. Banakar & M. Travers (eds.), An Introduction To Law And Social Theory, Oxford-Portland, Oregon: Hart Publishing, 2002.

[9] 关于发展问题的一般论述,请参阅S. Schech & J. Haggis(eds.), DEVELOPMENT: A Cultural Studies Reader, Oxford: Blackwell Publishing, 2002.

[10]  R. M. Unger, The Self Awakened: Pragmatism Unbound, Cambridge, MA: Harvard University Press, 2007.

[11]  B. Z. Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory: Pragmatism and a Social Theory of Law, Oxford: Oxford University Press, 1999.

[12]  J. J. Stuhr, Pragmatism, Postmodernism and the Future of Philosophy, London: Routledge, 2003; L. Hickman, Pragmatism as Post-Postmodernism: Lessons from John Dewey, New York: Fordham University Press, 2007.

[13]  J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans, W. Rehg, Cambridge, MA: The MIT Press, 1996.

[14]  关于协商性民主的著述,请参阅 同上注书以及J. Rawls, “The Idea of Public Reason Revisited,” 64/3 The University of Chicago Law Review, 1997, pp.765-807.

[15] M. van Hoecke, Law as Communication, Oxford: Hart Publishing, 2002.

[16]  A. Sen, The Idea of Justice, London: Allen Lane, 2009.

 

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