《中国法学》文章摘要

 

文章标题        法官如何说理：中国经验与普遍原理

作者信息        北京大学法学院教授，博士生导师

  文章摘要：

 

    长久以来，中国法官都背负着一个恶名：裁判不说理。这一状况饱受学界的批评，却始终没有明显的改善。[1]

    然而，这里有一个前提性的问题（亦即法理学问题）始终没有得到充分的探讨：中国法官为什么“裁判不说理”？对于中国法官“裁判不说理”的理论解释，最有代表性的是四种看法。一是腐败（“法官枉法裁判，不敢进行说理”），二是无能（“法官素质不高，没有能力说理”），三是缺管（“缺乏督促措施，法官不愿下功夫说理”），四是——再往深究就只能归结为一个万能解释——体制（“现行司法制度的原因”）。这些看法反映了中国学者长久以来对本国司法实践的典型误解。[2]

    中国法官的“裁判不说理”，并非无知之举，而是有意为之。少数法官的腐败、大多数法官的无能、外部激励不足以及体制问题都不能成为恰当的理由。中国法官“裁判不说理”的可能原因有以下三个方面。这三个方面不仅是影响中国法官、而且是影响各国法官说理方式的普遍因素。

    一是，掩饰比说理重要，自我防卫是裁判说理的首要原则。裁判说理的基本性质是防卫性的，首先要考虑的不是强化论点，而是隐藏弱点。说理是虚弱的，而且说理还会暴露虚弱之处。这决定了中国法官裁判书写的基本特征：“简约化说理”。二是，判断比说理重要，息讼止争是裁判说理的主要目的。一个司法决定包含了判断和说理两个部分，说理服务于判断，给出的是一个司法判断为什么正确的可能理由。也正是这一点，决定了中国法官裁判书写的第二个特征：“个案化说理”。三是，沟通比说理重要，判前沟通是裁判说理的基本前提。[3]沟通的内容常常并不笔诸文字，但其意义却常常比写在裁判文书里的宋体正楷更为重要。也就决定了中国法官裁判书写的第三个特征：“程式化说理”。以上三个原因，各国皆然，在中国同样如此。这实际上是裁判说理具有的防卫性、辅助性和后置性决定的。

    既然掩饰、判断和沟通是影响裁判说理的普遍因素，为什么单单中国法官“裁判不说理”？为什么中国法官的裁判说理呈现为“简约化”、“个案化”和“程式化”的特定风格？这其中必定还有更深层次的特殊原因。这个原因就是：对中国法官而言，当事人比律师重要。裁判说理不能仅仅考虑“谁在说理”，还必须考虑“向谁说理”。[4]两者在司法实践中的主体间关系，就是笔者所谓的“法民关系”。本文希望进一步表明的是，中外法官裁判说理的风格差异，正是源自于“法民关系”的不同特征。

    典型的法民关系是两类：一类称之为“消极法民关系”，法官主要的说理对 象是法律同行，当事人以及一般公众通常处于“消极”状态。一类称之为“积极法民关系”，法官主要的说理对象是法律外行，受到当事人（有时还要扩展为一般公众）的“积极”影响。在当代中国的积极法民关系中，之所以法官倾向于选择“简约化”、“个案化”和“程式化”的裁判说理，最为重要的原因是他们必须直接面对当事人的审查。[5]

    法民关系的不同，决定了说理内容上的差异。美、德法官是对律师说理，[6]其“预期听众，至少对于上诉审法官来说，主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是其他法官以及实务和学术法律人”。[7]因此欧美法官的说理内容通常仅限于法理，而且说服标准较低。相比之下，中国法官主要是对当事人说理。这决定了，中国法官的说理内容通常不限于法理，而且说服标准更高。而且，当法官的说理内容不限于法理教义，还必须贴近常理常情、公理婆理，就会和当事人处于同等的解释地位。

    与此同时，当事人这一说理对象，也决定了中国法官在裁判说理上需要隐藏更深，判断更慎，沟通更多。法官和学者不约而同地看到，“老百姓到法院打官司，主要是认为法院是一个说理、讲理的地方”，[8]法院既然是“人民群众说理的地方”，而不仅仅是“法律人说理的地方”，就必然要尊重“人民群众的说理方式”，而不仅仅是“法律人的说理方式”

    关于中国法官说理方式及其可能原因的探讨，并非仅仅适用于中国。中国经验和美国经验、德国经验一样，也可以具有普遍意义。法民关系对于裁判说理的影响，主要体现为两个方面：一是法官的解释地位，二是法官的说理侧重。

    首先，法民关系制约着法官的解释地位。也就是说，裁判的说理程度与司法的权威成比例。司法的权威越高，法官说理的防卫性越低，判断的自由度越大，与当事人及其代理人的沟通越简单。当代的美国、德国和中国司法呈现为高、中、低的递减序列。就此而言，美国、德国和中国法官裁判书写的长度，正好符合三个国家中法官地位的高度：说理的详略大体与权威的高低成正比。

    一如前述，美、德法官面对的主要说理对象是律师、法官和法学教授这些“法律人”同行。因此，美国和德国的终审程序都是法律审，是“法律人说理的地方”。对于名义上两审终审、实际上多审也未必终审的中国司法而言，每一审都包含事实审。因为在“人民群众的道理”中，事实始终比法律更为重要。这正如在“法律人的道理”中，法律始终比事实更为重要。

    尽管中国法官的裁判说理有其自身特点，但这并不意味着没有改进的余地。基于裁判说理的影响因素和一般原理，我们可以对裁判文书说理改革的现有方案，做进一步的思考。这方面，学界的建议虽多，不外两种模式：模仿德国还是借鉴美国。总的来说，这类裁判说理的改革建议都过于学理化和理想化了，对中国法官的现实处境(特别是所处的法民关系)缺少必要的洞察。

    一方面，基于中国法官在解释地位上更接近于德国同行而提出的改革方案(即效仿德国模式的“推理型裁判”)，必须考虑到中国法官面对的说理受众完全不同。中国法官尽管也会努力寻求实定法的根据，但是其“找法”的目的首先是妥善处理案件，争取当事人和社会公众的最大接受，而不是法教义学的“实定法秩序的体系化解释”。原因很简单，中国司法的政治和社会地位，迫使法官们寻求最大程度的立法保护。

    另一方面，基于在说理受众上更接近于美国同行而提出的建议(即效仿美国模式的“修辞型裁判”)，则必须顾及到中国法官所处的解释地位。就其政治地位和社会公信力而言，中国司法的威信只是“微信”。这就使得中国法官的“修辞余地”更小，更需要按部就班，谨小慎微。这种“防卫型司法”必然在裁判说理上形成“简约化”、“个案化”和“程式化”的写作风格。

    总之，中国法官所处的积极法民关系，使其面对的说理难度，要比美德同行更大，这决定了中国法官的说理原则：既要让普通人易于理解，又要防备普通人的潜在质疑；既要符合法律的一般学理，又不能过于学理。忽视乃至违反这一法民关系的裁判文书改革，只会加重中国法官面临的实践困境。当代中国的法民关系没有改变，司法裁判文书的说理特征也就不可能有根本性的变化。

    以往法院系统内的改革探索，积累了宝贵的经验教训。总体而言是两种思路。一是通过正面引导，渐进式地推动中国法官裁判说理水平的整体提高。典型的代表是“案例指导制度”。一种是形成倒逼机制，激励法官自我约束。“裁判文书网上公开”就是这样的被寄予厚望的制度突破口。

    对于下级法院而言，指导性案例的遴选实际上是一种“奖赏”。的确会给一些法官更大的激励，写出法律推理更清晰、理由论证更充分、特别是对法律规则做出进一步澄清的裁判。[9]但是就裁判说理层面而言，法官们很可能不会在裁判中主动援引指导性案例。这是因为，援引指导性案例需要“类比推理”。而类比推理很容易受到当事人乃至一般公众的质疑。裁判文书网上公开也会具有一定的激励作用。尤其是写得过差的裁判文书，很可能会被“晒”出来，成为公众嘲讽的对象。

    不论是“奖赏”还是“倒逼”，现实的法民关系决定了，这样的激励只会对少数地区和少数法官有意义。对于大多数地方的大多数法官而言，他们裁判文书的读者只有当事人。只有当事人读者的法官，不会有动力把时间花在裁判书写上。可以参考法国司法的制度设置，引入类似“案情总结”(Conclusion)和“裁判日志”(Rapport)的内部文件制度，在裁判说理之外，鼓励法官将案件的思考过程记录下来，但是不对外公布。[10]
好的裁判说理要求将一份裁判文书当做一个整体来写，而不能割裂为零散甚至矛盾的各个部分。在保留现行裁判文书基本结构的基础上，应当强化各部分之间的有机联系，体现一以贯之的写作思路。

     就绝大多数案件而言，从中国法官裁判说理的实际特点出发，以其中好的裁判书写来引导差的裁判书写，或许是更为可行的改革方式。法院系统可以从内部培训的角度，加强关于裁判说理范本的筛选、学习和讨论。此外，目前的裁判说理范本(包括“最高法院公报案例”和“指导性案例”)还太过注重“法律关系”，以实体法的法律解释为主。要真正实现“类案类判”，应当是“法律关系”与“法民关系”并重。

    如果具体案件不能得到当事人和普通公众的信服，一般性的法治目标也注定难以实现。而个案总是处于特定的法民关系之中。对中国法官裁判说理的认知与改进，离不开对其所处的法民关系的深入思考。承认、直面和认真对待法民关系的客观制约，是我们理解、反思和完善中国法官裁判说理的必要起点。

 

文章标题        《股东优先购买权“穿透效力”的适用与限制》

作者信息        郑彧

文章摘要：

一、存在的问题

    有限责任公司在公司治理结构和股东关系方面不仅仅依赖于股东各自对于资本的投入，还取决于公司股东之间的相互信任和彼此关系。作为对于这种“人合性”和“资合性”特征的回应，传统的公司法会在制度设计层面有意抑制公司的“资本属性”，从而维持着公司股东之间的“人合”特性。随着商事活动的日益复杂化，商人们已经学会透过层层的特殊目的载体(Special Purpose Vehicle, 简称“SPV”) 实现股东责任与商业风险的有效隔离，这导致了有限责任公司在股东与股东之间的“人合”关系呈现出越来越复杂的关系。在拟制法人享有独立权利能力和行为能力的背景下理解法人股东与其它股东的“人合性”越来越成为困扰公司法实践和审判的现实问题。在传统的有限责任公司“股东优先购买权”语境下，公司的一方股东是否可以就其它法人股东控制权的变更而自动享有对标的公司股权的优先购买权则成为一个富有争议性的话题。

二、股东优先购买权“穿透效力”的权源限制

    在公司的发展历史中，股份转让限制制度在现实生活中被设计为多种形式存在，它可以表现为优先购买权、第一选择权或者是同意权、赎回权的形式，它也可以是除以上权利以外的协议安排或者上述某几类权利或者安排的组合，而股东优先购买权是被市场所广为熟知也最为常用的一种股份转让限制安排机制。在股东优先购买权制度安排下，存续股东或者公司被赋予了向拟转让公司股权的股东优先购买拟转让股份的权利，即出售股东被要求在向外来者出售其股权时必须首先向公司或者其它股东发出有关出售股权的邀请，只有其它股东放弃行权时该等股东才可向外来者进行出售。由于公司传统上更多地被认为是股东间的自愿联合而非政府的产物，早期的股东优先购买权多通过视为股东契约的“公司章程”予以反映而并非是法律所赋予存续股东的当然权利。公司法通过将优先购买权予以“法定化”的方式，以“原则适用，约定例外”的方法将优先购买权的合同约定上升为公司法上的“默认性规则”，由此出现“法定优先购买权”。法定优先购买权是法律对于有限责任公司股东“人合”目的的默认保护，虽然股东优先购买权作为“默认性规则”已经被固化为公司法的条款，但来源于“契约保护法定化”的法定优先购买权还可以再通过“契约”的方式被排除适用，或者在法定优先购买权的基础上对股东对外转让股权做出更为严格的限制：一方面作为“默认性规则”，法定优先购买权可以被当事人从法律适用中“选出”(opt­ out)，从而产生对当事人不具备优先购买权的功效；另一方面，股东也可以在法定优先购买权的基础之上进一步约定比法定权利更为严苛的股权转让限制条款，以此保护股东在设立封闭型公司之初对于股东之间所应维持关系的预想。这种在法定优先购买权以外针对股权转让的进一步限制不仅可以表现为对于特定股东最低持股数量的限制要求、还可以表现为股东对外转让的前提条件，甚至还包括了特定条件下一方股东或公司对于其它股东所拥有股权的强制购买权或赎回权，这其中就包括了在股权间接转让情形下股东优先购买权适用范围的约定，此时的这种约定产生的股东优先购买权相对于法定优先购买权就存在优先购买权的“穿透”效果。

三、股东优先购买权穿透效力的权利限制

    在涉及优先购买权的权利属性时，学界存在着诸如“绝对形成权”、“附条件形成权”、“期待权”和“请求权”的不同观点，这些观点共同的问题是在讨论优先权性质时并没有依据优先权所适用的对象进行有区别的划分，而是笼统地将不同种类的优先权进行整体定性，以求得对优先权的权利属性的统一定性。本文认为，股东优先购买权不是以物权为基础的“形成权”，也不是以债权为基础的“请求权”，而应是以社员权为基础的“期待权”。股东优先购买权的“期待权”并不是存续股东对其它股东所持有的“股权”的期待(“对物的期待”)，恰恰相反，这种期待是基于转让股东所转让股权对应的股东资格“适格性”的期待(“对人的期待”)。这是因为股权本身具有物权的绝对性、排他性和支配性等权利特征，股东行使对作为自有物权的股权的处置根本无需受限于他人的权利，其仅是囿于有限责任公司的“人合性”，导致股东在对外转让股权时并不能任意自由地处置自身股权，需要得到作为同为公司成员的其它股东对新股东身份的认可与同意。值得注意的是，这种同意的前置程序是基于存续股东是否愿意继续与第三方组成新的“人合”关系的考量，而非基于对转让方“物权”处置的衡量。在此逻辑下，为维护有限责任公司的“人合性”而赋予存续股东优先受让的权利是优先购买权的权利基础，而存续股东为维护“人合性”而最终受让拟转让的股权只是优先购买权行使的最终结果。股东优先购买权的“期待权”属性决定了法定优先购买权只能适用于公司的直接股东而不能适用于其它任何的自然人或者法人，也即法定优先购买权本身不应具有直接穿透适用的效力。

四、股东优先购买权穿透效力的身份限制

    有限责任公司应是“资合”基础上的“人合”。有限责任公司“资合”的核心属性决定了“股份的可转让性”是其核心特征。有限责任公司股权的可转让性确保公司避免了像合伙、合作或者共同合作社成员退出时可能产生的混乱局面，保证了公司的日常经营可以不受股东变化而产生的影响。因此在对待有限责任公司的“人合”保护问题时不应该任意扩大解释“人合”属性中“人”的概念。就有限责任公司“人合性”特点而言，不能简单地理解有限责任公司最大程度地限制了股东的对外转让。恰恰相反，有限责任公司制度在“优先购买权”和“同意权”保护措施下其实是充分保护了股东向股东以外的第三方进行转让的权利。也就是说，在有限责任公司股权转让过程中强调“人合性”的真正目的在于“既不能将其他股东不乐意接受的人强加给公司，又不能让(打算转让股权的)股东成为其所持股权的“囚徒”而不得脱身”。在“资合为主、人合为辅”的组织特性下，有限责任公司“人合性”中的“人”不单单是“自然人”层面的集合，还成为自然人与法人、法人与法人层面的集合。由于作为股东的“法人”存在一套实实在在的“实体保护”规则，法人已经在法律地位和法律意义等同于“自然人”的“法律拟制的人”，因此无论是对公司抑或公司其它股东，公司法仅仅承认并保护对公司承担义务和享有权利的直接股东，而非任何其它第三方主体，公司法从来没有擅自超越“法人人格的独立性”特点而去考察和判断有限责任公司直接股东以外的其它主体之间是否应该存在“人合性”问题。在此意义上，优先购买权也仅能适用于直接股东转让标的公司股权之情形，而不能主动穿透适用于有限责任公司股权间接转让的情形。

五、股东优先购买权穿透效力的适用

我国原先的公司法严格基于有限责任公司“人合性”的理解而以“同意权”＋“优先购买权”的模式作为有限责任公司股东对外转让股权的前置程序，法律没有赋予股东在股权对外转让时排除适用前置程序规则的权利。2005年公司法修改时，为遵从“公司自治”和“股东自治”的修法主题，在股东对外转让股权问题上除保留原来的规定外，也通过第72条第4款以“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的方式赋予股东之间通过公司章程对于股东转让前置程序的(包括同意权和法定优先购买权)的自由适用。但即便《公司法》第72条在优先购买权问题下留给股东对于法定程序的“选入权”和“选出权”，我们国家的司法实务中对于股东应该如何行使这等“选入权”和“选出权”并不存在清晰的认识。首先，从世界范围看，虽然各国公司法通过允许公司章程或者股东(大)会对股东转让股权进行限制，但此种限制性约定在什么范围内有效却面临着极大的挑战。我国司法实践中援引《公司法》第72条第4款而限制有限责任公司股权转让的约定可谓五花八门。由于《公司法》在导入公司章程“另有规定”之规范时，“未能厘清所谓‘另有规定’的范围，也未能充分注意到公司章程的法理基础，从而导致法律漏洞，以致在司法实践中对公司章程的‘另有规定’徒增争议”，各地各级法院对此类案件也多存有截然相反的观点。因此对于股东通过公司章程加重限制股东在其实际控制人变更时对于其它股东的出让股权义务是否合法与合理亦存争议；其次，现有《公司法》第72条只是规定股东可以通过“公司章程”排除适用公司法所预设的股权转让规则，没有明确和承认公司股东之间是否可以通过股东之间的契约排除适用公司法对法定优先购买权所预设的默示性规则，特别是在法定优先购买权的穿透适用问题上，因为它是基于一方股东本身的实际控制人发生变更而导致另一方股东对于该方股东持有标的公司股权的优先购买权，这种优先购买权的穿透效力未必属于公司章程应该涵盖的内容。因此，如果股东本身只通过契约而非公司章程对于《公司法》第72条的法定优先购买权规则予以扩大适用，将股东的优先购买权扩大至股东实际控制人变化之情形(而非股东对外转让)，这种契约的约定是否符合《公司法》第72条第4款而扩大优先购买权之适用范围则自然存在争议。对此问题，美国法上可借鉴的一个原则是“(限制股份转让)没有不合理地限制或者禁止流通性”。在此基础上，普通法系的律师们设计出了“控制权转移条款”以此作为股东在股东契约或公司章程中对其它股东的一项有关事实的承诺，如果股东违背承诺，在其实际控制人发生变更时没有通知其它股东并取得其它股东的同意，则其它股东有权终止合资合同以解散公司或者行使股东协议中事先约定的优先购买权以购买该等股东所持的标的公司的股权。“控制权转移条款”的法律合理性在于：作为一方股东的实际控制人的变化虽然不发生在公司股东层面，但基于事先的股东约定会将该等“控制权变化”视为公司直接股东自身情形的变化，因为股东之间已经约定某些特定情形的变化可以构成公司股东之间重大事项(如合作基础，信赖关系)的变化从而触发提前解散公司或者非变动股东对于变动股东所持标的公司股权行使优先购买权的条件，这样对于股权转让限制的制度安排合理性就自然跃然而上。

    六、结论

有限责任公司股东优先购买权的权利穿透只为“私法自治”与“意思表示”的反映，它往往是在公司设立之初或者设立过程中各方对自身利益的计算已经达成了妥协，从而获得了利益的平衡。当股东之间在公司设立初始并未通过契约或公司章程对法定优先购买权以外的优先购买权进行特别约定或者限定时，司法机关不应该简单地援引股东可享有的法定优先购买权而越俎代疱、以“合法形式规避非法目的”的理由轻易否定当事人对于股权转让交易结构的安排与设计。是以为此，本文希望通过对此问题的研究作为对现有公司法理论界对“公司章程另有规定”条款研究的后续补充。

 

原文标题        社会自我规制与行政法的任务

作者信息        高秦伟       中央财经大学法学院

文章摘要(4000字，原文摘录，勿另外撰写)：

随着公共任务不断增多，国家是否有足够的专业能力应付现实的挑战；或者是否有足够的财政人力，处理各种行政任务；国家又如何能够有效全面地实现公共任务？传统政府规制以命令与控制型规制(command and control regulation)为主，强调对抗、通过威慑实现法律遵从，虽有一定成效，但结果经常导致规制者与被规制者在立场上呈现对立的僵局，影响治理效果。且现代国家因行政任务扩张无力应对，各部门行政法领域纷纷出现“规制失灵”现象。恰在此时，借助社会领域的力量，以“自我规制”(self¬regulation)为主要方式，自发性或者与国家合作进行的规制受到了学界与实务界的青睐。许多大企业内部、行业协会自我规制的规范可能远比政府的规制数量还要多。自我规制是指国家以外主体为履行任务给自己设定的行为标准，既有个体商业利益的追求，与此同时也对提升公共利益有所贡献。实践中往往是政府规制与纯粹的自我规制相结合，旨在发挥两种规制手段的优势，通行的作法是国家预设目标与框架，诱导私人主体以专业知识填补该框架内涵，进而实现合作治理的目标。私人主体得以自己或者经国家认可参与到规制过程中并形成法律关系，但决非是政府规制的替代，而是互补关系，政府也应该承担一定的保障责任。此种安排不仅可以弥补政府因人力、物力、专业知识、技术等不足，更为重要的是为国家管理社会、发展经济建立了辅助性的控制架构，也便于在出现瑕疵时快速及时介入、干预。 政府对社会的调控，既要仰仗市场，也要依赖行政规制，更要通过社会的自我规制促使私人主体帮助政府实现公共利益。 就行政法学而言，国外学者认为传统研究无法因应介于国家与社会间多元的合作规制形态，因此有必要将社会自我规制纳入研究范畴之内，一方面能够掌握私人参与规制任务的全貌，另一方面则能够从规范层面回应传统规制手段在现实层面遭遇的困境。在网络规制法、媒体法、环境法、金融市场法、产品安全法、信息保护法、食品安全法等领域内迅速得到应用，社会自我规制与政府规制这两个对立概念之间的融合导致行政与行政法的结构发生了巨大的变迁并面临到了持续的挑战。社会自我规制在中国多以“自律”或者“行业自律”的术语得以表现，虽然长期存在、研究成果亦较多，但均未置于国家、社会共同协作、发展的视野下展开学理探讨，更未与公共任务的实现、行政法学理论体系的构建联结起来探讨，缺乏终极关怀与法治民主理念的支持。

 

一、社会自我规制与其他相关概念的辨析

 行政法学上探讨的“自我规制”，虽然实践中早已存在，但仍然属于尚在发展研究的概念。如前所述，所谓自我规制是国家利用社会私人主体的自律性行为间接达成规制目的的手段，用以协助国家完成公共任务。同时，国家在规制过程中既要履行协助、诱导私人主体自我规制任务之外，还要对规制结果负最终的保障责任。英国学者奥格斯(Anthony Ogus)认为自我规制可能是一项标准，由业者本身自己制定，而不具有法定的约束力，虽然其制定可能是为了符合政府规制的要求；而另一种极端的状况，则可能是由自律规制机构发布规定，并且须经过政府部门核准的法定体制。 由于自我规制以及政府介入自我规制的形态较为多样化且处于不断发展变化之中，为了强调对社会力量的重视，本文主要使用社会自我规制的概念。

 从目前各国行政法中对社会自我规制的应用来看，无论是产品安全、建筑安全、环境保护还是网络治理，在法制订层面与法适用层面均需要有足够的专业知识来构架、填充、认知、运作行为规范与评价规范。而政府在这些领域遭遇到最大的困境就是风险认知能力有限，让企业、社会组织将重心放在产品安全、环境安全的管理和控制层面，显然比政府规制更为容易。 相对于法定规制或者直接规制、政府规制，社会自我规制的优势在于比较接近市场因而可以有效地调动相应的知识与专家， 较为柔和且具可调适性，对企业而言规制负担较轻，是一个协会或者产业内部的义务、忠诚甚至是骄傲与荣誉的体现；对国家而言此种规制成本较低，因为先由社会部门自行规制，强调政府行为的补充性、公私合作原则使国家能够节省成本，减轻国家法律执行的负担，甚至在一定程度内替代政府执法，从而实现以较低成本达成较高遵从率的结果。政府可以将有限资源投入到如何提供更好的法律框架，进而切实提高规制效率。如果社会自我规制富有成效，国家即无须再加以介入。同时，相对于无规制的情况，社会自我规制的优势在于可以克服市场失灵的不足，阻止对消费者与环境造成的损害，提升公司治理水准，解决诸如公司社会责任与贸易道德的问题。即使在缺乏明确的外在惩罚或制裁的情况下，仍存在着许多能够迫使遵从的方法，且成本较低。例如协会可以揭露违法者的名字，将业者的表现揭露给外部的股票投资者，可以造成对不良业者相当大的压力。

二、社会自我规制的法理基础

为实现行政任务，国家依法确立了许多的规范禁止或者促进某种特定的行为形式、规定产品或者服务的国家标准或者地方标准等，显示出国家如何影响经济与社会的发展，但这并不意味着某项任务完全隶属于国家，即无法由私人主体来参与履行。以产品安全规制为例，随着当代安全需求提高，国家已经不能像以往一样从容应对，借助其他社会系统的力量便成为必然。1980年代以来世界范围兴起的新公共管理运动，说明公私合作、国家与公民之间的协力不仅仅可以体现于给付行政领域，也可以渗透于秩序行政领域。进而，除了国家邀请公民参与公私合作之外，私人主体还会以自我规制以及相关的形态参与政府规制的框架结构之中(如经济活动体自负义务)， 从而提升行政法规范的遵从率、全面实现行政目标与任务。为什么国外更加强调自我规制的作用呢？这涉及到不同法系的学者们对法律、法律与社会等核心问题的建构与反思。 无论是从法律系统的“内部”变量及其相互作用中推导出发展逻辑，还是明确以“外部”社会的变量对法律系统的影响来证实他们的发展理论，均为建构一个“内部”变量和“外部”变量共同变化的法律发展模式提供了理论支撑。 那么对于规制而言，在承认自律的前提下，国家不再居于(独占)规制者的地位，不再以外部的他律措施要求、约束被规制方的私人主体，而代之以“冀求”、希望作为规制对象的私人主体于其内部自律的思路就显得极具反思意义。这里的私人主体可以是个人、企业或者其他组织。他们有时藉由市场无形之手，有时则可能通过自己制定的产业规范与公约来实现规制。本文认为在法理研究时要特别关注诺内特与塞尔兹尼克(Philippe Nonet & Philip Selznick)的回应型法理论、托依布纳(Gunther Teubner)的反身法理论以及规制理论的新发展等。

三、责任分配的重构：保障国家抑或后设规制国家

将公共任务交由私人执行，社会自我规制现象必然给国家责任、行政法学带来巨大的挑战。对此，各国均从自己的历史传统、方法论层面予以回应，如德国提出“保障国家”(Gewährleistungsstaat)以及“保障责任”的概念用以回应国家在社会自我规制大行其事的背景之下应该承担如何的责任，而英美国家则建基于规制理论，提出对自我规制应予以“后设规制”(meta¬regulation)，并构建“后设规制国家”(the Meta¬Regulatory State)。 无论名称如何或是体系性是否完善，国家理念的转向均试图对各种主体所应承担的责任进行重新分配， 对于社会自我规制的不足展开控制、引导，而非简单地放权或者限制。虽然国家仍然会有干预行为，但此种干预行为多系间接性的，重在通过相关的机制设计使市场、社会实现公共任务。其不仅涉及到中央与地方关系的调整，还涉及到让市场、社会更负责任，进而实现规制目标。无论是保障国家还是后设规制国家的理念，均意识到国家或者非国家主体各自在调整经济社会生活过程中的优势与不足并分配不同的责任。

总的来讲，国家理念的变迁、责任分配的重构基本上回应了社会自我规制的法理基础，恰如托依布纳所言的，只有民主化的过程(如个人参与、中立化结构)为社会次级系统创设了必须的结构时，社会次级系统的反思才成为可能。国家法律的反思作用促使其自我限制，对规制进行规制，并根据组织、程序和权限对未来的决定确立结构性前提，“只有在为其他社会次级系统的反思过程提供结构性前提时，法律才能实现其自身的反思取向，这就是当代反身法的整合功能。”

四、行政法的任务：构建保障行政法抑或私行政法

相对于给付国家，在保障国家之下，行政任务的实现有多种形式，可以利用私人、市场机制、组织建立或者回归市民本身的自己责任承担，或者以混合的方式加以实施，并不由国家独自提供服务。但是无论什么形态，特别是由私人主体来承担服务供给时，国家必须担负起确保任务完成以及维持品质与功能性的责任。而行政法的任务就在于寻找不同的规制方式，用较为聪明的手法，且应避免直接干预社会系统自我运作所可能产生的问题。对此，以德国为代表提出构建保障行政法，探讨保障责任的行为方式(包括设定法律框架、规制性监督、计划性型塑或自行给付)。 日本则提出应构建私行政法(private administrative law)，因为在实施公共任务时，私人的组织与决定程序同样重要。 学者米丸恒治并无此种提法，但认为应对社会自我规制应比照行政的统制方式展开适用，包括组织、程序、信息公开等内容。 英美国家文献中有私行政法或私行政程序法的术语，虽无具体的理论架构，但也体现了相同的内涵与要求，并加以大力实践。 中国行政法面临国内经济社会事务增多、全球化影响而关注社会自我规制，无疑在当今的行政法体系建构层面面临着许多的新任务，需要深入探讨。

当前，行政法的新任务在于平衡政府规制与社会自我规制间的关系，一方面，社会各系统的自我规制既有必要性也有可能性，可以减轻政府规制的负担与承载量。另一方面，政府有必要寻找多种多样的规制方式，用较灵活的规范手段，且应避免直接介入社会子系统自主运作所可能产生的不足，进而实现两层面共同运作达成公共任务。而国家同时也必须提供自我规制的条件与框架，尤其是须就不同领域而设定具体的框架，实现政府规制与社会自我规制的合理对接。对于行政法的任务在于探讨私人如何能自我负责地在国家鼓励、引导、控制与确保的功能(且在法规范范围)限定之内，达成公共任务。既要关注行政法中责任分配的问题，也要关注怎样的规制模式(包括自我规制的运用)在适当责任分配前提下，实现公共任务。

 

文章标题        中国特色社会主义法治道路的时代进程       

作者信息        公丕祥    南京师范大学法学院教授，法学博士，博士研究生导师    

文章摘要

中国特色社会主义法治道路已经走过了六十多年的不平凡的历程。在新的时代条件下，运用马克思主义的历史与逻辑相一致的分析原则，深入探讨中国特色社会主义法治道路的运动轨迹，着力揭示中国特色社会主义法治道路的内在逻辑，无疑有着重要的理论价值和实践意义。

一、建国之初中国法治道路的艰辛探索

中国人民大革命的胜利，催生了中国特色社会主义法治发展进程中的第一次法律革命。以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人在领导中国革命和建设的过程中，从中国的具体国情条件出发，组织和推动了第一次法律革命。这场法律革命是在新民主主义法制发展的基础上展开的，旨在于推动从半殖民地半封建社会的法律秩序向新民主主义及社会主义法律秩序的历史更替，从而为中国特色社会主义法治道路的形成奠定了重要基础。

首先，中国特色社会主义法治发展进程的第一次法律革命是在废除旧法的基础上进行的法治发展。在人民大革命胜利的前夕，中共中央于1949年2月发出了《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，这被称为“二月指示”。所以，废除国民党政府的六法全书，这已经成为建立新中国的新型国家与法律制度的基本法权要求。

其次，第一次法律革命创设了新型的国家制度，有力推动了现代国家发展。1949年《共同纲领》和《中央人民政府组织法》对建国之初的新民主主义国家制度及其政权组织系统作了明确的规定。作为人民共和国的第一部正式的宪法大典，“五四宪法”不仅是对《共同纲领》的继承，而且更重要的是对共和国国家制度的进一步创新和发展，建构了具有中国特色的现代国家制度，这对于中国特色社会主义法治道路的形成与发展有着深远的意义。

再次，第一次法律革命致力于形成社会改造的法律机制，进而初步建立了一种全新的社会和法律秩序。在建国以来的一段相当长的历史时期内，中国法治发展进程的一个明显特点，便是法治发展与群众运动彼此交织在一起，形成有机的互动关系。大规模的群众运动，有力推动了建国之初的法治发展。然而，群众运动与法治权威之间往往有其矛盾的一面。在中国的特殊社会历史条件下，群众运动的这种副作用所造成的影响是相当深刻与深远的，这集中表现为助长不重视和不尊重法治的现象的滋生蔓延，损害法治权威的确立。

二、中国法治道路的形成

1978年12月召开的中共十一届三中全会，是中国特色社会主义法治进程中具有里程碑意义的一件大事。从此，中国特色社会主义法治发展进入了一个历史变革的新时代，构成了当代中国的又一次法律革命。以邓小平同志为主要代表的中国共产党人，面对着防止“文化大革命”那样的历史悲剧重演、保持国家长治久安的重大时代课题，坚定地实行社会主义法治的方针，推动从人治向法治转变的历史变革，形成了中国特色社会主义法治道路。因之，持续到当下的第二次法律革命的本质性意义，在于实现从计划经济体制下的人治型法律秩序向社会主义市场经济体制下的现代法理型法律秩序的深刻转变。经过30多年的广泛而深刻的社会与法治变革，在中国特色社会主义法治理论的指引下，中国特色社会主义法治道路显示出旺盛的活力与强大的生命力，有力地推动了当代中国国家治理现代化的时代进程。从1978年12月中共十一届三中全会到20世纪80年代的十余年间，中国特色社会主义法治发展呈现出若干鲜明的时代特点。

第一，提出社会主义民主制度化、法律化的重大法治方针。在党的十一届三中全会所确立的中国特色社会主义法治建设指导方针的指引下，当代中国法治发展大踏步地前进。1979年7月召开的五届全国人大二次会议通过了刑法、刑事诉讼法等七部法律。鉴于“文化大革命”中的非法司法的惨痛历史教训，为了确保刑法和刑事诉讼法得到有效贯彻实施，1979年9月，中共中央专门向全党发出了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》（以下简称《九月指示》），第一次明确指出“实行社会主义法治”，并且把刑法、刑事诉讼法能否严格执行上升到“直接关系到党和国家信誉”的重大高度来加以突出地强调，这确乎意义重大而深远。1982年12月4日，五届全国人大五次会议通过的宪法（亦称之为“八二宪法”），把三中全会以来我们党推进法治建设的成功经验上升为宪法规范，确立了国家法制统一的原则，规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，从而有力地推动了当代中国法制现代化的时代进程。

第二，确立党必须在宪法和法律的范围内活动的重大法治原则。把法治建设置于党的领导之下，这既是我们的传统和优势，也是新的历史条件的客观要求。实行社会主义法治，决不意味着放弃或削弱党的领导。在这里，问题的关键在于：贯彻社会主义民主制度化、法律化的法治原则，对加强和改善党对法治建设的领导提出了新更高的要求，而党首先必须在宪法和法律的范围内活动。《九月指示》按照“实行社会主义法治”的指导方针，第一次全面地科学地确立了中国共产党对司法工作领导的基本原则和工作体制，1981年6月27日中共十一届六中全会通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》（以下简称《决议》），深刻总结分析了发生十年“文革”的复杂的社会历史原因，特别强调，“党的各级组织同其他社会组织一样，都必须在宪法和法律的范围内活动”。在《决议》之后的第二年九月，中共十二大通过的《中国共产党章程》总纲在我们党的历史上第一次规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。随后不久的“八二宪法”把上述精神上升为宪法原则，这一重大法治原则和法治要求的提出与贯彻，对于中国特色社会主义法治发展进程产生了深远的影响。

第三，积极推进国家制宪和立法进程。在全新的时代条件下，制定一部反映新的历史时期国家与社会生活的全新要求的新宪法，已是大势所趋。经过历时两年多的反复研究、全民讨论和充分审议，1982年12月4日，五届全国人大五次会议正式通过了“八二宪法”。在中共中央的积极推动下，全国人大借鉴国外的有益的制宪经验，坚持宪法的稳定性与变动性的有机结合，在确保宪法体系与结构的完整性的前提下，通过宪法修正案的方式，修改“八二宪法”的某些条文，使之记载社会变革的成果，引导社会变革的发展走向。在“八二宪法”的指引下，20世纪80年代我国立法工作取得了举世瞩目的重大进展，初步形成了以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系的基本框架。

三、中国法治道路的丰富

中共十三届四中全会以来，以江泽民同志为主要代表的中国共产党人，在把中国特色社会主义事业成功推向21世纪的历史进程中，科学分析国际国内形势的新变化，深刻总结中国共产党治国理政的历史经验，提出“三个代表”重要思想，作出依法治国、建设社会主义法治国家的重大战略决策，继续坚持不懈地推进中国特色社会主义法治发展，当代中国第二次法律革命展示出蓬勃生机和活力。

其一，努力夯实社会主义市场经济体制的法律基础。1992年初，邓小平在视察南方的谈话中明确作出社会主义社会完全可以实行市场经济的著名结论。1992年10月召开的中共十四大明确把我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制，强调要高度重视法制建设。1993年11月召开的中共十四届三中全会作出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》，提出到本世纪末初步建立起新的经济体制，并且强调必须围绕社会主义市场经济体制的主要环节，建立相应的法律体系。20世纪90年代以来，社会经济生活领域的立法步伐明显加快，充分体现了改革决策与立法决策的紧密结合。经过1978年以来特别是20世纪90年代以来持续不断的努力，当代中国的市场经济立法取得了长足的进展，一个既与人类文明社会市场经济法律准则相衔接、又有着鲜明中国特色的社会主义市场经济法律架构正在逐步形成，从而为中国特色社会主义法治道路打下了坚实的基础。

其二，把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略。1992年10月召开的中共十四大强调，要积极推进政治体制改革，使社会主义民主和法制建设有一个较大的发展。1997年9月召开的中共十五大郑重提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略，这无疑是一个历史性的重大战略决策，是中国特色社会主义法治进程中的一个具有里程碑意义的重大法治事件。

其三，推动国家与社会生活的法治化进程。20世纪90年代以来，在发展社会主义市场经济、建设社会主义民主政治所形成的强大动力的有力推动下，在依法治国基本方略的指引下，当代中国国家与社会生活的法治化进程深入展开，国家制度发展与现代化建设取得重要进展。

四、中国法治道路的拓展

中共十六大以来，以胡锦涛同志为主要代表的中国共产党人面对前所未有的机遇和挑战，站在新的历史起点上，坚持以科学发展观统领国家发展与现代化全局，把坚持依法执政确定为党治国理政的基本方式，进一步加强中国特色社会主义法治建设，在坚持和发展中国特色社会主义法治道路的时代征途上作出了新的贡献。正是在这一过程中，当代中国第二次法律革命愈益深入推进并且取得新的重要进展。

首先，把依法执政确定为党治国理政的基本方式。2002年11月召开的中共十六大作出了一个重要的论断：“必须增强法制观念，善于把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国统一起来，不断提高依法执政的能力”。2004年9月19日，中共十六届四中全会通过了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，系统地阐述了中国共产党依法执政的基本内容和要求，体现了中国共产党坚持与时俱进、保持党的先进性的新选择，表明了党的领导方式与执政方式的新发展。

其次，如期形成中国特色社会主义法律体系。自从中共十一届三中全会提出从现在起应当把立法工作摆在国家立法机关的重要议程以来，加强立法工作，逐步形成中国特色社会主义法律体系，便成为国家法治化进程的一件大事。中共十五大第一次郑重提出到2010年形成有中国特色社会主义法律体系的历史性任务。在形成中国特色社会主义法律体系的过程中，经历了从九届全国人大初步形成，到十届全国人大基本形成，再到十一届全国人大四次会议如期形成的三个发展阶段，走过了一条极不平凡的国家立法之路。

再次，构建社会主义和谐社会的法治机制。2004年9月召开的中共十六届四中全会从全面建设小康社会全局出发，把建设社会主义和谐社会确定为一项重大战略任务，把不断提高构建社会主义和谐社会的能力作为加强党的执政能力建设的主要任务之一。2006年10月召开的中共十六届六中全会，通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，突出强调制度建设和创新对于促进社会和谐的重大作用，从经济、政治、文化、社会等方面提出了和谐社会制度建设的六大任务，其中包括要完善法律制度，夯实社会和谐的法治基础。这一时期的国家立法活动充分反映了构建社会主义和谐社会的法权要求。

五、中国法治道路的历史新阶段

2012年11月8日召开的中国共产党十八大，是在建设中国特色社会主义的伟大事业的历史进程中召开的一次十分重要的大会。中共十八大报告通篇蕴含了法治精神、法治思想和法治要求，这充分体现了当代中国共产党人对法治建设的高度重视，凸现了法治在推进中国特色社会主义事业进程中的重要地位，对于坚持中国特色社会主义法治道路具有重大而深远的意义。

中共十八大以来，以习近平同志为总书记的中共中央，从坚持和发展中国特色社会主义全局出发，提出并形成了全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的重大战略布局，把全面推进依法治国、加快建设社会主义法治国家放在“四个全面”的战略布局中来把握，摆在事关党和国家长治久安的重要议程加以谋划和推进。以中共十八大和十八届三中全会、四中全会为标志，中国特色社会主义法治道路进入了一个新的历史阶段，当代中国的第二次法律革命正在有力推动中国国家治理现代化的时代进程，深刻地改变着当代中国国家与社会生活的基本面貌。

首先，把全面依法治国放在“四个全面”战略布局中来把握。“四个全面”重大战略布局的提出与形成，集中体现了习近平的重要战略思想，实现了我们党重大战略思想的又一次与时俱进，因而是中国共产党继往开来、推进治国理政宏伟大业的战略抓手，是马克思主义中国化的最新成果。在协调推进“四个全面”战略布局的进程中，全面依法治国具有举足轻重的基础性、保障性作用。在当代中国，作为治国理政基本方式的法治，旨在于把国家与社会生活纳入制度化、规范化、程序化的轨道之中，实施有效规则之治。全面推进依法治国，就是要为协调推进“四个全面”战略布局夯实制度基础。

其次，精心谋划全面推进依法治国的顶层设计方案。在中国这样一个幅员辽阔、人口庞大、民族众多、国情复杂的发展中的社会主义大国，作为执政党的中国共产党要跳出“历史周期律”、实现长期执政，确保党和国家长治久安，就必须悉心做好为民族复兴筹、为子孙后代计、为长远发展谋的战略谋划，坚定不移地厉行法治，全面推进依法治国，从而为中国特色社会主义事业发展提供根本性、全局性、长期性的制度保障。

中国特色社会主义法治事业是一项前无古人的开创性的事业，涉及到党的建设、国家发展与社会生活的各个方面，需要统筹协调，整体谋划，合力推进。中共十八届四中全会决定围绕全面推进依法治国的总目标，确立了全面依法治国的工作布局，提出建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家，要“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。对此，习近平强调，“全面推进依法治国是一项庞大的系统工程”，要“准确把握全面推进依法治国工作布局”，坚持“统筹兼顾、把握重点、整体谋划、在共同推进上着力，在一体建设上用劲”。这表明当代中国共产党人在谋划治国理政方略时，更加注重法治建设的整体推进和协调发展。

再次，坚定不移推进法治领域改革。全面推进依法治国的历史性任务，对深化法治领域改革提出了新的更高的要求。中共十八大以来，一个全方位的法治领域改革正在蓬勃兴起。习近平明确提出，要“坚定不移推进法治领域改革，坚决破除束缚全面推进依法治国的体制机制障碍”。进入全面深化改革时代的当代中国法治领域改革的时代任务，就是要在中国特色社会主义法治理论的指导下，推动从传统的人治型国家治理体系向现代的法治型国家治理体系的革命性转变，建设中国特色社会主义法治体系，实现中国法律制度的现代化，进而推进中国国家治理体系和治理能力现代化，完善和发展中国特色社会主义制度，向着法治中国的伟大目标奋力前行。

六、简要的总结

综上所述，新中国成立60多年来，中国特色社会主义法治道路的形成和发展过程，集中体现了中国特色社会主义法治建设的重要成就和宝贵经验，充分表明中国特色社会主义法治道路，是中国共产党人坚持把马克思主义法治思想的基本原理与中国具体法治实践相结合，在建设中国特色社会主义法治的伟大实践中，走出的一条符合中国国情条件的法治发展道路。习近平强调，“走中国特色社会主义法治道路是一个重大课题，有许多东西需要深入探索，但基本的东西必须长期坚持”。进而，习近平深刻阐述了中国特色社会主义法治道路的基本内涵，指出：“全面推进依法治国这件大事能不能办好，最关键的是方向是不是正确、政治保证是不是坚强有力，具体讲就是要坚持党的领导，坚持中国特色社会主义制度，贯彻中国特色社会主义法治理论”。“这3个方面实质上是中国特色社会主义法治道路的核心要义，规定和确保了中国特色社会主义法治体系的制度属性和前进方向”。因之，中国特色社会主义法治道路的核心要义，清晰地展示了中国特色社会主义法治道路的深刻的内在逻辑和鲜明的实践指向。

新中国成立以来特别是改革开放三十多年来，在中国特色社会主义法治理论的指引下，中国共产党人成功地开辟了中国特色社会主义法治道路，有力地推动了中国特色社会主义法律制度的建立和发展。中国特色社会主义法治道路的每一步新进展，中国特色社会主义法律制度的每一个新发展，都伴随着中国特色社会主义法治思想的新飞跃，马克思主义法治思想中国化的最新理论成果始终成为指导中国特色社会主义法律制度不断成长和有效实践、引领中国特色社会主义法治发展的科学指南。我们一定要着眼于当代中国发展着的马克思主义法治理论的实际运用，不断实现中国特色社会主义法治理论创新与中国特色社会主义法治实践创新的良性互动，从而在这种统一互动中推动21世纪当代中国马克思主义法治思想的不断丰富和创新发展，奋力开拓中国特色社会主义法治道路的崭新境界。

 

 

原文标题        法治体系形成指标的法理研究 

作者信息        关保英            

文章摘要：

法治体系形成指标是指用以对一国法治体系在产生、发展、完善等若干环节进行质和量的权衡和考察的客观标准。这些客观标准既可以用数字化的形式体现，也可以用非数字化的形式体现。我们所指的法治体系形成指标是由一国政权体系制定、能够对法治状况作出综合测定、可以进行数量确定、通过实在法所体现的指标。

目前我国法治体系形成指标的状况是：有主观指标缺乏客观指标；有政策导向的指标而缺乏法律规定的指标；有相对粗略的指标而缺乏细密的指标；有法律实施中的单项指标而缺乏法治的总体指标；有单向评价的指标而缺乏法律约束力的指标。就一国政权体系对法治体系形成指标构成的制度设计而论，我们认为，必须考虑宏观指标与微观指标的关系；静态指标与动态指标的关系；硬件指标与软件指标的关系。从这一标准出发，我国法治体系形成指标的基本构成应当包括下列方面的内容。

第一，关于法治体系与其他治理体系关系的指标。在社会治理中，法治体系之外还存在着其他的治理体系，例如，道德的治理体系、风俗习惯的治理体系、传统文化的治理体系，乃至于纯粹经济的治理体系等等。这些治理体系与法治体系的关系是非常复杂的，大多数情况下，它们与法治体系并行不悖，而且它们所具有的属性与法治体系的属性是存在质的区别的。也就是说，法治体系的测评指标是不适用于构建其他法外的治理体系的。因此，在我们构建法治体系的测评指标时，必须首先将法治体系的功能、价值等与其他治理体系的功能、价值及其关系予以厘清，甚至应当用相应的数量将二者的关系予以处理。

第二，关于法治体系诸构成及其关系的指标。《决定》对我国法治体系的构成大体上作了五个方面的设计，可以说是从法治运行的纵向逻辑出发的。从依法治国的另一个侧面来看，依法治国包括法治国家、法治政府、法治社会三个大的范畴，这三个大的范畴是依法治国的横向逻辑，它们同样应当保持一种科学的关系形式，它们之间也应当进行数据化的联接。《决定》还从其他方面设计了法治体系的元素，例如，法律的制定、法律的执行、法律的实施、法律的遵守、法律的运用等等，这些概念之间也是一个有机的统一体。对于法治这个概念而论，这些因素也是不可缺少的，我们也可以立足于这些因素而构造相应的测评指标。应当指出的是，我国在法治国家建设中对法治体系诸构成的关系，很少有理论上的阐释，很少有制度上的规范和设计，这便为该范畴的指标体系的构建增加了难度，这可能也是我国今后法治体系形成指标设计的难点之所在。

第三，关于法律体系覆盖范围的指标。在法治体系中，法律体系是第一构成要素。一定意义上讲，法律体系本身就具有相对的独立性，由于法律典则和法律规范的形成具有很大的主观性，这便导致了有些法律体系和法律规范可能并没有与相应的客观事物和关系保持契合，反映在法治体系中，那就是有些应当受到法律规范覆盖的事物没有被覆盖，有些应当受到法律规范调整的关系没有被调整。基于此，当我们在构造法治体系形成指标时，法律体系的覆盖便是一个必须进行构造的问题，便是一个必须设计相应指标的问题。进一步讲，我们应当对法律体系所能够覆盖的事物进行指标设计，因为一旦法律体系与客观事物和关系没有对应，那就会大大降低法律体系调整的质量。

第四，关于法律体系内部的指标。法律体系中存在着复杂的相互交织的典则和规范，从纵向上讲，法律有上下位之分，它们既有名称上的区分，也有调整强度和力度上的区分，这种位阶关系已经在我国形成了一定的数量关系。同时，法律体系还存在着相应的横向关系，如部门法之间的关系形式。全国人大常委会将我国法律的门类分为宪法、行政法、民法、刑法、社会法、诉讼法和其他程序法等，这个分类是对法律体系内部的部门划分的规定，应当说这个规定具有一定的法律效力，也应当保持了相应的科学性和合理性。但是，这个分类是否一定能够和法律对社会关系的调控对应起来还需要研究，而且各个部门法之间应当保持什么样的质的和量的关系，也当然是需要指标的。

第五，关于法治主体规范化的指标。法治主体对于法治体系的建构而论是十分关键的，如果相关的法律主体不合格，立法、执法和司法等就必然难以合格，就必然会存在这样或那样的问题。法律主体的规范化应当是一个带有强烈技术色彩的问题，而且也是比较容易确定指标的问题，比较容易进行量化的问题。目前摆在我们面前还有一个非常重要的事情，就是将法律主体的概念和范围予以明确化，因为在我国很长一段时间仅仅将法律主体限制在司法机关工作人员和律师等范围之内，将立法机关工作人员乃至于行政机关工作人员排除在法律人之外，这都是欠科学的。

第六，关于立法与法律实施跟踪的指标。法律的性质向来就有良法和恶法的区分，我国实在法中存在着哪怕是数量很少的恶法，既是对社会发展有所阻滞，也是侵犯公众权益的。在笔者看来，恶法并不一定在它制定时就是恶法，即是说，有些恶法是随着社会的发展，因为其所设定的关系形式和权利义务滞后于社会而变为了恶法。这就要求我们必须对已经制定的法律进行跟踪。与立法联系在一起的行政执法和司法也应当有跟踪制度，也应当进行执行和实施后的测评。此一范畴的测评指标同样是十分重要的，因为通过这样的测评，既可以对立法进行校正，防止某个法律典则或者规范由良法而变为恶法，也可以纠错行政执法和司法。

第七，关于法治认同度的指标。一个国家的法律权威并不仅仅体现在公众的服从上，而应当体现在公众对该法律规范以及法律行为的认同上。社会公众完全可以在某种强力的威慑下违心地服从法律，但他内心深处则可能是对抗这个法律和法律行为的。如果是这样，那离法治社会还相距甚远。所以我们必须对公众的法治认同度进行测评，尤其是在法律实施和执行以后，相关的利害关系人、相关的非利害关系人是否认可这样的法律和法律行为，应当构设相应的测评指标。该范畴的指标设计也许具有一定的主观性，但它并不是不可以做到的。

第八，关于公众法治水平的指标。法治社会是法治国家和法治政府形成的基础条件，而法治社会的形成又决定于公众的法治水平。社会公众存在一个信仰法律、法律认知的问题，还存在一个自觉守法的问题，就是他们当遇到纠纷或者遇到需要处理的事端时，是否愿意或者主动选择法治的路径。社会公众还存在用法等具体问题。在公众普遍不信仰、或者不自觉遵守法律的情况下，法治体系便是难以形成的。这就要求我们在法治体系的测评指标中，在法治体系形成指标的构成中，必须将社会公众的法治水平作为一个重要的指标。我们可以用信仰法律、遵守法律、服从法律、应用法律等具体内容设计相应的指标，并通过这些指标强制提升全社会的法律水平。

从法治实践来看，法治体系形成指标的运用应当从下列方面进行制度设计。

第一，法治体系形成指标在法治体系构建中的运用。法治体系的测评指标尤其是法治体系形成的测评指标应当作为法治体系的构成部分，如果我们没有重视这样的构成，就无法判定我们的法治体系是否已经形成，因为我们无法通过目前的制度设计来把握法治体系形成过程中的度，在缺乏这个度的情况下，法治体系形成与否便无法做出科学判断。《决定》是我国依法治国的一个纲领性文献，作为一个涉及到长远目标的纲领性文献还不可以将有关的数字或者其他的量化标准充分地予以体现，但我们在依法治国和法治体系的进一步建构中就应当将注意力集中在相关的形成指标上。甚至可以专门通过一个具有次级纲领性的文献来规范我国法治体系的形成指标，包括法治体系形成指标的各个方面的内容。

  第二，法治体系形成指标在实在法制定中的运用。我们可以制定一个法律典则标准法，通过它对法律典则在形式上的标准和实质上的标准予以严格规定，并且使这些标准能够用数字来说明。一个典则本身如果涉及量化标准的话，应当尽可能使这样的量化标准准确。我国的《立法法》在法律体系的层级构造中作了非常好的处理，在每一个典则类型的规制事项和调整对象上也做了严格区分和处理，包括相关主体立法权的范围等。但该法和法治发达国家法规标准法有很大的区别，主要区别在于，法治发达国家的法规标准法除了对法律典则的实质要件作出规定外，还规定了相应的形式要件，而且把这些形式要件予以量化。我们应当吸收法治发达国家的立法经验，可以制定一部与《立法法》相配套的姐妹法，通过这样的法典，把《立法法》所规定带有原则性的内容再尽可能予以细化，尽可能进行数量上的确定。

  第三，法治体系形成指标在法治过程中的运用。法治体系的完善和成熟要比法律体系的完善和成熟难度大得多，因为法治体系的动态方面包括了诸多非常复杂的因素，包括法律的实施机构和实施人员对法律的认知，当然也包括法律实施机构的具体设置，包括法律执行体系。这些复杂情形使我们难以用一定的量化标准对其作出规范，但是，一个相对科学的法治体系形成指标自然而然地应当包括法治体系中相关动态因素的指标，例如与法律实施主体相关的指标、法律实施过程中相关关系的指标、法律实施外围环境的测评及其指标、法制过程社会认可度的指标等等。就我国法治体系的形成而论，这个动态范畴的指标比作为静态的法律体系的指标更加重要。就目前来讲，民间存在着一些关于法治体系动态化方面的指标，这些指标尚未成为国家法律所认可的指标，这是我们在法治体系形成过程中必须引起重视的问题。应当说动态的指标对于立法、执法、司法、守法等都具有非常重要的参考意义，这一部分指标以前没有形成，那么我们就不能够武断地讲我国法治体系已经形成了。

  第四，法治体系形成指标在法和法治实现中的运用。法的实施与法的强制力是相辅相成的，而法的实现则不同，法的实现与公众的自觉遵守是高度契合的。《决定》没有将法治国家、法治政府和法治社会三个范畴予以对立，而是将三个作为有机统一体，法治社会是最高境界，法治社会也是我们要达到的最高目标，而法和法治的实现便存在于法治社会之中，这便要求我们在法治体系形成指标的运用中，法和法治实现中的诸多环节和要素必须用量化指标进行测评，例如一个法律是否有效地为社会公众提供了方便，是否充分体现了社会公众的利益，一个法律和法治过程是否有效的构建了一种社会关系，是否形成了较为良性的社会秩序。由于法实现的测评在我国传统法治中很少设置指标和对这些指标的具体运用，所以法治体系形成指标在法和法治实现中的运用还需我们做出更大的努力，诸多技术问题还需要进行新的设计，如果我们能够用法治体系形成指标对法实现过程进行分析和考量，那我国的法治体系就会达到比较理想的境界。      

 

 

文章标题        企业犯罪预防中合规计划制度的借鉴

作者信息        李本灿，山东大学法学院助理研究员，博士后流动站研究人员，法学博士 

文章摘要：

引言

基于对传统单一地依靠刑法进行的企业犯罪防控模式的反思，国外刑法学界提出了合规计划的概念。所谓合规计划（Compliance Program），是指企业或者其他组织体在法定框架内，结合组织体自身的组织文化、组织性质以及组织规模等特殊因素，设立一套违法及犯罪行为的预防、发现及报告机制，从而达到减轻、免除责任甚至正当化的目的的机制，而这种机制不仅仅是制度层面的，它应该被切实地贯彻和执行，形成组织体的守法文化。简单讲，合规计划就是通过量刑激励促进企业的自我管理，以弥补国家的法律规制的不足，从而形成对企业犯罪双管齐下的局面。“在这个理念中，国家控制主要不是体现在具有等级与规范性质的立法与执法方面，而是体现在一种‘软性的’行为影响方面。与一般行政法或刑法相比，直接当事公司的自身规定常常能够更好地适应现代经济社会的技术上和经济上的众多特殊性质。这尤其依赖于对于当事公司的特别知识，这些公司的全球性活动能力，以及它们对于防止犯罪之核心控制手段的掌握。这些控制手段既包括公司内部的等级制的指示权，也包括对重要信息系统的拥有。国家制定的规范有时并不符合公司的具体情况，而与这些国家规范相比，公司的自制可以是一个有效得多的方法。对于控制公司犯罪而言，在一个自制框架内，效率的额外提高是可能发生的。”基于这样的理念，合规计划在很多国家的立法中得以体现。首先在《美国量刑指南》（United States Sentencing Guidelines）(以下简称《指南》)1991年的《组织量刑》中得以体现，2010年的修正案进一步强化了首席合规官（CCO）在商业组织中的作用。美国2002年的《萨班斯-奥克斯利法》（Sarbanes-Oxley Act），德国的《反洗钱法》、《银行法》以及《证券交易法》，日本的《反垄断法适法计划辅导》，意大利的《231号法令》（Legislative Decree No. 231/2001 – Law 231）等都对合规计划进行了规定。可以说，合规计划已经形成了世界浪潮。遗憾的是，这样的制度在我国尚处于观念倡导期，孙国祥教授、周振杰副教授的相关研究都是开创性的，但是对于如何引介合规计划或者通过合规计划对我国的企业犯罪惩治刑法体系进行反思，论述较少。基于这样的考虑，在前人研究的基础上，笔者主要由合规理念作为基点，借此反思我国企业犯罪惩治的刑法体系以及惩治模式。

 

五、对几个疑问的解答

 

• 国有企业行政化与企业自治（制）理念是否存在冲突

将企业合规由个别到一般的推广面临一个疑问，国有企业的行政化与西方企业的自治性之间的差异问题怎么解决，或者说，国有企业的行政化是否会形成对自治（制）理念引入的体制性障碍。按照笔者浅显的理解，所谓企业的行政化管理，主要是企业管理的泛政治化，即将政治权利与意识形态贯穿于全部的管理过程之中，如生产单位一律按行政级别区别对待，而不论它的实质价值与贡献，企业只对上级负责，而不对下级或者员工负责，即企业是自上而下的单项决策式管理，而不是自下而上的民主决策式管理。不管是谁对谁负责，民主决策还是单项决策，问题的关键在于，管理过程的意识形态化是否排斥现代企业管理制度，行政化管理与企业自治（制）是否追求共同的目标。以现实中饱受诟病的中国石油化工集团为例，虽然行政化色彩浓烈，但是其仍遵守现代的公司治理理念，机构设置仍包括董事会、监事会等常规机构配置。上文已经对公司治理与合规计划的关系进行了说明，即两者是真包含的关系，企业合规只是公司治理的一个组成部分，从这个意义上讲，不管中国石油化工集团是否设置了合规部门，其现代化的管理机构本身已经承担了部分合规职能。实际上，化工部门的工业合规早就展开，就自身的合规情况，中国石油化工集团自述道“几年来，集团公司严格按照国资委全面风险管理工作总体部署和要求，结合公司改革与发展需要，不断建立健全风险管理组织体系和制度体系，为深入开展风险管理奠定扎实基础；精心组织风险评估，加强重大风险管理，建立跟踪监督机制，确保实现风险管理目标；加强高风险业务及专项风险管理，推进风险管理与企业管理相结合，努力实现风险管理常态化；借助现有内部控制体系，不断深化风险管理与内部控制相结合，风险管理能力持续提升。全面风险管理工作的不断深入，为集团公司持续稳定健康发展提供有效保障。”从这一点可以看出，管理过程的意识形态化从理论上讲并不排斥现代企业管理制度。从另外一个角度讲，行政化管理与企业自治（制）在追求企业的合法经营方面具有共通性，从某种意义上讲行政化的国有企业更应该树立“守法公民”的良好姿态。为了达到合法经营的目的，对于违规行为的举报等制度也广泛存在于这样的企业之中，甚至包括于政府机构之中，否则就不会有监督举报、信访等制度，在这一点上与强调企业自治（制）的西方国家的公司治理制度并无不同。归结起来讲，行政化并不意味着“去公司治理化”，也并不意味着排斥法规遵从，国有企业的行政化色彩并不足以形成对企业合规引入的制度性障碍。

• 重刑规制企业犯罪的主张是否有违谦抑主义理念

随着人类文明的进展，刑罚的轻缓化应该是一个整体趋势，因此，“谦抑”这个有点拗口的词备受推崇，成为了刑法追求的价值之一。但是需要警惕的是谦抑价值的过度提倡以及对刑事政策的过度渗透。刑罚的轻缓化并不妨碍特定时段对于特定犯罪的政策收紧，对于企业犯罪就是如此。严峻的企业犯罪态势及其危害使我们不得不做出偏向重的一面的政策选择。尽管重刑是否有威慑力从而足够规制企业犯罪尚存争议，但是可以肯定的是，面对严重的犯罪如果采取较为轻缓的刑罚，那么非但不能收一般预防之效果，特殊预防也成为无稽之谈。重刑治理企业犯罪的第二个理由是，合规计划制度所具有的刑罚意义客观上可以消解刑罚的严厉性。如上文所述，合规计划可以起到责任减轻甚至正当化的功能，如此以来，即便设置了严厉的刑罚，但是如果企业积极进行合规管理，那么因为法律激励措施的存在也不至于遭受严厉的惩罚。如果企业怠于合规管理，无疑也昭示了其违法品格，对其施加严厉的刑罚也符合罪责刑相一致的基本原则。第三点，也是最重要的一点，企业犯罪治理中的重刑并非目的，而在于通过外部压力促进企业进行自我管理。本文主张合规计划作为一个替代模式，更准确地说是补充模式被引入企业犯罪防控之中，从而构建起企业犯罪防控的多元立体的防控体系。合规管理及“强制的自制”理念构成防控体系的最底层，之后才是刑罚规制。在这个体系中刑罚保持了足够的抑制，只有在自我管理失败后才能被施用。但是，底层自我管理的自觉践行需要刑罚的外在强制力，愈是严厉的刑罚愈能促进企业的自我管理。归结起来讲，本文提倡的加重企业犯罪刑罚量的主张是与合规计划的引入相伴而生的，其目的在于促进企业的自我管理，《萨班斯法案》通过加重白领犯罪、财务欺诈犯罪等公司犯罪刑罚进而推动企业内控的做法与本文的逻辑如出一辙。归结起来讲，重刑规制企业犯罪并不违背刑法的谦抑精神，以谦抑性来责问这样的政策选择本身就是对谦抑性价值的误读。

（三）特殊的社会经济环境能否成为否定合规计划推行可行性的理由

企业作为一个大的社会环境中的重要参与者，其管理活动必然受到多方面的影响。作为公司企业治理活动的合规计划也不例外，合规必须适应企业所在地的法律及社会环境。对于中国的合规环境，有美国学者进行了专门的研究，该论者认为以下几方面构成了中国的合规环境：近二十年的高速经济增长使得中国民众自信心爆膨，并且盲目乐观；从整体层面看中国经历了经济的大发展从而迅速强大；中国经历了法律体系的重构，但是并不完全彻底，民众的法律意识仍比较淡薄；经济的发展并没有同步地产生精神文明，中国正在经历道德荒漠化；伴随着道德的滑坡产生了很多的市场问题，例如有毒有害食品的问题等；在华美国公司在中国的份额逐步增大从而使得在中国的运营显得格外重要。此外该论者还论述了中国特殊的贿赂犯罪的立法体系问题等。提炼出该论者部分合理的认识，例如关于中国腐败成风的问题，“没有贿赂就没有商业的成功”，这些都部分命中要害。这就可能使读者产生疑问，中国是否存在合规环境？结合这些合理的认识加上自身的切实感受，笔者觉得这里需要讨论三个问题，即合规、法律与社会。所谓法律，主要是民众的法制意识淡薄。法律自身的立法问题暂且不论，由于受到特殊社会环境的影响，法律非但没有发挥矫正作用，反而受到社会特殊风气的影响而执行偏软。所谓社会主要是中国特殊的人情社会，复杂交错的关系网使得商业环境更加复杂，而这个商业网络的关键点在于资源主导者，即政府，因此为了打通这个关键点，人情走动成为常态化的商业手段。当这种人情走动成为常态化的手段之时，客观上又使得法律左右为难，于是成了看客，所谓法不责众。由此可以看出，社会与法律狼狈为奸，法律没有通过其严格执行去培育良好的社会风气，这里主要是指商业环境，在某种程度上反倒成了社会的附庸，进而进行自我的改变，这种改变在我国的腐败犯罪中就有体现，例如，腐败犯罪的数额要求随着经济的发展水涨船高，部分经济发达地区实际执行的入罪门槛高的更是超出想象。面对着特殊的法律与社会环境，于是国外企业纷纷改变了其守法的姿态，反映到企业合规计划上，也出现了严重变形。例如，多数受访企业表示其在中国的合规计划会根据不同地区的特点而量身定做，给予地方合规组织批准娱乐开支的权利，美国各个公司之间也具有不同的娱乐开支的标准，除了娱乐开支外还包括逢年过节的礼物指出等。对于变形了的合规计划，一方面因为它是一种普遍现象，另一方面因为我国地方政府对于外国企业的超国民待遇，使得这些外企走上了歧途，并最终被其本国政府查处。因此，某种意义上说是环境本身塑造了犯罪。本来受到良好的企业伦理教育和熏陶的国外企业尚且如此，那么深谙世事的本土企业的合规情况可想而知。面对这样的现实，法律在合规的推行过程中应该做什么？是继续附庸还是有所担当？显然，法律应当有所担当。法律对社会环境的塑造首先要解决的就是法律与经济政策的矛盾问题。客观讲，“GDP中心主义”的经济政策给予了地方政府巨大的激励和促进作用，促使全国经济大发展，但是同时也造成了诸多问题，例如因为招商引资政策原因导致的对资本监督的不力，从而产生诸如安全生产事故、企业环境污染犯罪、商业贿赂犯罪以及其他社会问题，而这些都是与企业合规理念相背离的。因此，企业有效合规计划的建立，需要一个良好的经济政策，从而建立良好的社会环境，为企业自觉合规建立合规环境。这里的良好的经济政策是指，经济政策不仅要推动经济的发展，更要服务于其他的社会目标，例如公平竞争的商业环境的推进，推动企业环境合规，健康安全的生产环境等。显然，我们当下的经济政策很难实现上述目标，那么，法律就应当承担对不良经济政策的矫正作用，例如，在工业合规中，通过严厉打击企业犯罪以及监管部门的渎职犯罪，从而部分矫正某些地方政府没有底线的招商引资政策。因此，特殊的社会经济环境不应该成为否定通过法律深入推动企业合规的理由，相反，应当通过法律的严格执行，逐步营造良好的经济环境，这样以来，企业合规经营目标的实现就绝非天方夜谭。

 

 

文章标题        修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开

作者信息        李川，东南大学法学院副教授

文章摘要：

我国社区矫正制度在规范和实践快速发展的背后，存在处遇机能应如何科学定位展开的基础问题亟待破解。此问题上理论与实践存在需求脱节：与理论界执着于特殊预防一元论对照；实践中社区矫正面对的却是多元主体的多重诉求和疑难问题需要化解。理论界缺乏有效的回应实践需求的科学机能范式从而有研究必要。

   一、后矫治时代社区矫正机能的发展谱系

我国社区矫正的机能论持预防一元预设，认为应以特殊预防目的和教育矫治模式为立基点。这种观点有发生学意义的合理性。二战后正是社区矫正契合教育刑进路缓解了监禁交叉感染、社会剥离等弊端，使社区矫正成为主流行刑方案，同时矫治主义形成话语霸权。然而被忽视的是上世纪70年代始矫正复归论面临猛烈批判，后矫治时代社矫机能观渐向复合机能论发展。这一过程值得反思。

(一)社区矫正机能多元化的演进逻辑

上世纪70年代西方单以特殊预防理念支撑的社区矫正实践问题包括处刑随意与行刑不公、改造失效和社会安全感丧失。与实践呼应，理论界从刑罚公平、矫正规范化和矫正风险控制三个方向进行反思，从而超越了传统特殊预防论，体现了正义修复、规范矫治、风险监控三种独立分化的机能。此后三种机能不仅理论成形，在实践中也交错形塑了社区矫正的发展，社矫新兴机制如中间刑等都体现了三者的辩证影响。

我国的社区矫正制度具有处刑与行刑分阶发展的独特性，形成强调特殊预防的一元论。但单一机能论极易造成刑罚体系的内部割裂，因此需要梳理复合机能的不同面向，对特殊预防论纠偏。

  (二)恢复性司法与被害人保护需求下的正义修复机能

  涵摄执行机制的并合主义公正应报论作为报应论的现代方案流行，将报应机制抽象化为比例均衡原则，为社区矫正限定了运行界限。而本世纪初随着被害人保护和恢复性司法理念兴起，公正应报论通过内在逻辑嫁接被赋予了社会修复和被害人保护机能的新内涵。受此影响，社区矫正应定向满足社区和被害人的正义心理需求及物理性需求，合理修复社会秩序。

  我国行刑领域的被害人保护制度严重缺失。社区矫正正义修复机能表明了行刑阶段也必须重视恢复性司法的应用和被害人权利的保护。社区与被害人在社区矫正中居于必要独立地位，社区矫正实践应重视矫正的回报社会效果和被害人补偿机制。

  (三)处遇规制化影响下的规范矫治机能

  社区矫正的实践失衡难题在特殊预防论内部引起了对医疗模式随意性的变革需要。要合理改造医疗模式只能从刑罚个别化的相对性入手，人身危险性质的抽象类别和定量分级作为可科学归纳划分的规律对象，能够在特定意义上规范化，并确立普遍适用的类型化处遇措施。成熟经验中，对人身危险性的规范式评估与处遇逐步复杂科学化，经历了静态、动态、风险/需求响应的三代模式演化成完善体系，并产生了如CAIS等许多成熟标准。

  我国实践对国外的成熟评估机制进行了拿来主义式借鉴，却对规范的科学性和全面性认识不足。盲目照搬造成了部分风险评估因素(如种族等因素)不适用我国国情且未能配套借鉴其处遇机制。因此须科学规范研究我国犯罪风险实际状况。

  (四)风险管理思潮推动下的分流监控机能

在“他者犯罪学”决定和风险社会需求下，社区矫正开始着重风险的评估与直接管控，处遇技术逻辑从个人责任追究与人身危险矫治转变为犯罪人风险标定与分级监管。这标志着集体主义和管理主义的新刑罚学的诞生。社区矫正形成一套以风险治理和剥夺风险制造能力为导向的管理主义制度体系。社区矫正机制设计创新了电子监控、居家矫正和中途之家等不同限制强度措施。

 我国社矫实践更加重视安全管理工作，但却无法上升到风险分流管控理论层面来思考分析；而我国社矫机能研究长期忽视管理监控机能，从而与实践需求脱节。这造成实践中管理监控的责任重大却手段单一、成本高企。凸显了对分流管控机能研究的重要意义。

    二、风险语境下社区矫正机能的辩证关系

社区矫正的三种机能来自各自相对独特的行刑目标和刑罚理念，共同作用于社矫实践时既可能相互补充、均衡互动，也可能带来复合机能的竞争、冲突和择取问题，因此，需要在机能逻辑展开前辩证确定不同机能的逻辑关系并排定优选序列。

(一)基于刑罚原理的机能比较辩证

要科学分析修复、矫治和分控三重机能的辩证关系，就要以主体哲学预设及其刑罚学语境为比较平台，厘清三种机能的原理区别与重叠关系，判定其辩证适用结构。

首先，正义修复以公正应报为核心，其理论基础是刑事古典学派理性人假设及其罪责自负理念。应报要求合理确认罪行与刑罚之间的均衡关系。

其次，规范矫治的理论基础恰是在批判前述假设基础上形成的社会人设定及其社会决定理念。对犯罪人处遇根据人身危险性程度教育矫治。正义修复与规范矫治在哲学预设和运行逻辑上有根本差别，体现了面向已然之罪和消除未来再犯的不同面向。社区矫正可以设计同一机制效率性的兼顾两种机能。

最后，分流监控的理论基础是情境人立场及其风险控制理念。情境理性立场下，犯罪行为变为可以根据日常生活中的输入变量进行风险与效益计算的输出结果，因此犯罪风险成为可以理性分析和预测的对象，刑罚处遇重点不再是公平正义或罪犯矫正，而是犯罪风险控制。

(二)双层风险语境下的机能辩证结构

风险犯罪学语境下的犯罪风险管控有两种不同层面的含义：狭义而言，风险管控是新生独立处遇要求，其机能以对处遇对象社会风险性的精算评估并采取相应的分流监控为运作逻辑。然而随着风险犯罪学的逻辑扩张，矫治、修复机能通过风险管控概念被纳入到这套风险话语体系中。

在广义风险语境下，一方面，管控的现实风险、矫正的再犯风险还是修复的间接风险都是管控风险的不同侧面，在社矫机制中应兼顾。另一方面，当社矫制度面临机能的竞争时，依据风险级差又可辩证确认适用序列：分流监控所预防的现实风险最为急迫，应作最优考量；规范矫治所管控的矫后再犯风险时限略晚，可作次优选择，而正义修复所防范的社会风险相对最为间接而为后选。

   三、复合机能论下的社矫关键机制的展开

(一)社区矫正三种机能的地位逻辑

  复合机能的发展趋势表明，我国社区矫正制度应该是满足正义修复、规范矫治和分流监控机能的有机整体，一般制度设计应融贯体现三种机能的地位和逻辑。

1．正义修复机能是社区矫正制度作为刑罚机制的确立前提

正义修复机能表明了刑罚整体所应满足的应报正义需求，社区矫正作为行刑模式也要满足这一需求。因此，未来社矫设计中应明确恢复性司法程序和被害人参与原则，规定具备被害人和社区补偿性质的社区服务和被害人和社区代表参与模式等。

2．规范矫治机能是社区矫正制度的核心目标

要满足矫治的原生目标，社区矫正制度必须在规范化逻辑下展开。这就要求未来制度设计应保证风险评估处遇制度科学和完整，风险评估因素应在实证研究的基础上充分体现我国国情，并设置相应的多元处遇制度衔接。

3．分流监控机能是社区矫正制度的基础机制

社区矫正制度设计中还需根据风险评估结果设置相应的直接防范措施，根据不同风险程度采取宽紧相应的监控措施，保障社会直接安全。社区矫正制度中的关键机制问题都需要厘清多元机制的决定和影响，这是复合机能论制度展开的论理前提。

   (二)外控内矫：风险评估的双重属性

  社区矫正的分流监控与规范矫治机能都以风险的精确评估作为前提。然而，由于矫治和分控两种机能的理论来源和保护目的差异，风险评估在评估出发点、风险性质和评估目的等基础问题上，具有双重属性。

  1.不同机能影响下的风险评估出发点存在不同

一方面，分流监控机能的评估出发点是集体主义视野下的社会风险标定需求。风险评估的任务就是用不同的风险级差标定过滤出不同风险性的犯罪倾向者，加以监督控制。另一方面，规范矫正机能的风险评估出发点是个体视角下的人格可矫性判断。

2.在前述评估出发点的差异影响下，两种风险评估的风险性质亦有所差别

分流监控所要控制的风险是矫正时的当下社会侵害风险，这种风险标准应基于“实施大多数犯罪的少数人”的社会学精算统计，风险的可矫性在所不论；而教育矫正所要依据的风险是未来的个体再犯风险，这种风险需依靠行为认知规律和犯罪心理学机理确定。需评估的风险实际上具备社会学宏观属性和行为认知心理学微观属性的双重意义。

3.不同机能限定了风险评估服务于外在控制和内在改造的不同目的差别性

基于分流监控机能的风险评估目的是确定合适的外在监督和隔离措施，而基于规范矫治的风险评估目的是确定犯罪人内在教育改造手段。从评估指标的设定、量化和确立相应的处遇措施都需要兼顾上述双重目标。目前对风险评估的机能双重性认识不足，理论研究重矫正轻管控，而实践相反呈现出重管控轻矫正的倾向。理论上需要确定双重风险因素的综合量化评估机制，实践中注重行为风险评估对矫正措施的意义。

  (三)防范、改善与被害保护：禁止令确定的多元依据

从特定意义而言，禁止令就是可选择的、司法判决的特定社区矫正措施，社区矫正所要满足的三重机能也同时应该是禁止令所要满足的机能，因此目的论意义上，判定禁止令是否实施及实施内容的依据可从其机能出发得以确定。第一，“改造和预防再犯罪的需要”来自教育矫治机能需求。第二，从分流管控机能出发，禁止令依据也可是预防犯罪风险的现实需要。第三，禁止令最容易被忽视的依据是社会秩序的修复和被害人保护机能。受机能复杂性影响，禁止令的决定根据应该是择一或复合的。应在复合机能需求的基础上进一步明确多元适用根据，扩展适用范围。

  (四)机能导向的多元与动态适用：中间刑设置的必要性

社区矫正的多元机能决定了社区矫正措施的多元性，不同属性社区矫正措施也需实现多样化和动态化。基于这一原理，发达国家在长期实践中形成了能满足不同机能需求且可动态调整的多元中间刑制度。我国实践中，矫正机能一元论使得制度设置较多采用仅关注教育矫正的单向制度，而脱管、再犯和社会修复缺乏专门制度设计，效果无法保证。所以，满足多元机能而提供多样式和灵活性机制方案的中间刑模式值得借鉴。

社矫机能研究需深入探究新时代社矫制度与其背后机能的复杂渊源和生发逻辑，以保证社区矫正的科学性和有效性。

 

 

文章标题             中国特色社会主义法治体系的理论基础、指导思想和基本构成

作者信息             李龙，男，湖南祁阳人，武汉大学人文社科资深教授，博士生导师。

文章摘要：

一、马克思主义法学是中国特色社会主义法治体系的理论基础

马克思主义法学是马克思主义科学宝库中重要的组成部分，直接指导着中国特色社会主义法治体系的建立与发展。下面从法的理论基础、科学基础、阶级基础、历史基础、社会基础、价值基础和研究方法这七个方面来阐明马克思主义法学的基本观点：1.马克思主义法学以唯物史观为理论基础，强调法律的物质制约性。2.马克思主义法学始终坚持经济分析与阶级分析相结合的研究方法，认为任何历史类型的法律都具有阶级性。3.马克思主义认为法律是建基于一定经济基础之上的上层建筑，它们两者存在辩证关系。4.马克思主义法学始终坚持国家、法律的一致性。5.马克思主义法学坚持人是法律的主体观点。6.马克思主义法学始终坚持法学的基本范畴——权利义务的一致性。 7.马克思主义法学始终坚持权力制约原则，反对一切腐败，对公权力实行严格的法律监督，强调依法控权。

二、马克思主义法学中国化的历史回顾

早在民主革命时期，毛泽东同志于1938年就提出了“马克思主义中国化”的著名论断。大致可以概括为五大里程碑。1.马克思主义法学中国化的第一块里程碑的旗手是毛泽东，法制建设主将是董必武等老一辈无产阶级革命家，其标志性成果是1954年宪法。2.马克思主义法学中国化的第二块里程碑的旗手是邓小平，法制建设的主将是彭真等老一辈的无产阶级革命家。其标志性成果是：1982年宪法。3.马克思主义法学中国化第三块里程碑的旗手是江泽民，法治建设主将仍然是彭真等老一辈无产阶级革命家。江泽民继承与发展了邓小平的依法治国思想，并把依法治国作为中国共产党领导全国人民的治国方略，标志性成果是三个宪法修正案和“三个代表”重要思想。4.马克思主义法学中国化第四块里程碑的旗手是胡锦涛，法治建设的主将仍然是彭真同志。胡锦涛同志在新的历史条件下，进一步揭示了中国特色社会主义理论体系的科学内涵，提出和阐释了科学发展观的当代含义，在法治建设中不断取得新的成就。其标志性的成果是2004年的宪法修正案。

三、习近平关于依法治国的论述是中国法治体系的指导思想

自党的十八大以来，习近平对依法治国提出了一系列科学论断，业已成为新时期依法治国的指导思想，实际上构成了马克思主义法学中国化的第五块里程碑，旗手是习近平，标志性文件是：党的十八届三中全会公报和四中全会的《中共中央关于全面推进依法洁国若干重大问题的决定》。重大成果主要有：

1.关于改革与法治的关系。改革有两种性质即制度改革与体制改革。前者是指由一种社会制度向另一种社会制度的转变。后者是指在原有制度的基础上，社会体制的自我完善。我国现在进行的改革，就是社会主义制度的自我完善。法治有两个阶段，即依法治国阶段与法治国家阶段，前阶段是后一阶段的准备，后阶段是前一阶段的必然发展。我国现在的法治是处在依法治国阶段。它具有过渡性，工具性，复杂性的特点，其目的是建设社会主义法治国家。因此，我国现阶段改革与法治的关系实质上是指依法治国与体制改革的关系。因此，在这种历史条件下，我们的改革只能在法律的范围内进行，正如习近平同志所说的要在法治的轨道上进行，而不能搞什么“良性违宪”，也不能背法而行。如果发生了矛盾，根据实际先修改法律；再依据法律进行改革。

  2.关于“社会主义法治道路”的理念。中国特色社会主义法治道路是中国特色社会主义道路的重要组成部分，而中国特色主义法治道路是马克思主义中国化、时代化、大众化的表现。道路极为重要，事关国家的前途，民族的命运。中国特色社会主义法治道路是党的十一届三中全会新开辟的，30多年来，它具有三个特征：一是顺应潮流；二是合乎民意；三是符合国情。世上没有最好的法治道路，只有人民拥护，体现时代精神符合国情的法治道路，这就是最好的法治道路。

  3.中国特色社会主义法治体系的构成。中国特色社会主义法治体系是法学中一个统领性概念，是依法治国的总目标，是中国特色社会主义理论体系的法律表现形式，它生动地反映了中国法治各环节操作规范化、有序化的程度，表明了中国法治结构严谨运转协调的和谐状态。党的十八届四中全会在理论上的重大贡献，就在它首次宣布和论证了中国特色社会主义法治体系和科学内涵，并提出了它的构成要素，即《决定》中所指出的：完备的法律规范体系，高效的法治实施体系、严密的法治监督体系，有力的法治保障体系和完善的党内法规体系。 

4.关于中国共产党的领导与中国法治的关系。党的领导与中国法治的关系，这是依法治国的根本问题。共产党的领导与依法治国的关系是领导与被领导的关系，这不是任何个人意志所决定而是中国近代历史所作的抉择，更主要的是人民的选择，是现实的选择。因为党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。

  5.关于法治思维与法治方式。所谓法治思维，就是以该问题的合法性为逻辑起点，以权利与义务为主要内容的思维过程，而法治方式则是法治思维的实施状态。因此，法治思维首先是一种规则思维，它对事不对人，表明没有偏私的倾向，平等对待当事人。法治思维又是一种“控权”思维，它能把公权力关进制度的笼子里，使权力制约成为现实。法治思维还是一种公正思维，居中裁判，不偏不倚，使问题合理解决。法治思维更是程序思维，坚持按程序办事，依法排除各种非法证据，以法律为准绳，以事实为依据解决各类纠纷。

  6.关于“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。法治国家必须以法治社会为基础，法治社会必须形成“党委领导，政府负责，社会协同，公众参与，法治保障”的新格局。如果说法治问题是国家生活的民主化、法律化，那么法治社会则是社会生活的民主化、法律化。在这里，我们要反对西方国家的“社会中心说”，抛弃“公民社会”的提法。因为公民社会的要害是反对党的领导。同时，我们要初步构建“社会自治”，发扬民主，使选举民主、协商民主、自治民主、谈判民主有机结合起来，使法治社会、法治政府与法治国家共放异彩！

  7.加强人权的司法保障。在法治的价值体系中，保障人权是她的最高价值。失去对人权的追求，法治实际将毫无意义。保障人权是社会主义法治中司法制度的根本要求和主要特征。司法权是国家的重要权利，能否正确行使，能否保障人权，不仅反映司法人员的品性和职责，而且也涉及到人心的向背。

  8.关于“四个全面”的科学概括。自习近平同志主政以来，使马克思主义中国化、时代化、大众化取得更大的成效，概括起来，就是“四个全面”(即全面建成小康社会、全面深化改革、全面推进依法治国、全面从严治党)。这实际上是新一届领导集体执掌中国政权之纲，是中华民族复兴的路线图。全面建成小康社会，这是兴国之纲；全面深化改革，这是强国之路；全面推进依法治国，这是治国之道；全面从严治党，这是立国之举。

  习近平同志的法学思想，内容极为丰富，实在博大精深，我们列举的仅仅是其中重要部分，业已构成马克思主义法学中国化的第五大丰碑。如果将这些思想概括起来，大致有四大特点：第一，继承与创新相结合，以创新为本。第二，顶层设计与基层探索相结合，以顶层设计为本。第三，立足中国国情与借鉴中外经验相结合，以立足国情为本。第四，治标与治本相结合，以治本为本。

四、中国特色社会主义法治体系的构成

十八届四中全会的重大功勋之一，就是正式提出和深刻阐释了中国特色社会主义法治体系的建构，形成独具一格的社会主义法治体系的理论，从而打破了西方国家在法学上的话语主导权，为实现中国法学的繁荣与发展，提供了坚实的理论支柱。笔者通过学习与研究，完全同意五大体系的建构，即完备的法律规范体系、高效(应改为公正)的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系、完善的党内法规体系。并建议在此基础上增加四个重大内容，即：严整的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一原则体系，科学的依法执政体系，严谨的法治社会体系和完善的法律执行体系。

  1.严整的党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一原则体系。党的领导、人民当家作主和依法治国的统一这一基本原则的确立，是中国共产党科学总结治国理政经验的结果，是对马克思主义国家学说和法学理论的创造性发展。这一原则可以用三句话加以概括：1.中国共产党是人民当家作主依法治国的根本保证；2.人民当家作主是社会主义的本质要求；3.依法治国是共产党领导治国理政的最佳方式。

  2.科学的依法执政体系。对于依法执政体系的重要性，特别是对其在建设法治体系的重要地位与作用，很多人尚未认识到位。依法执政，是中国特色社会主义法治体系的核心内容；也是它的生命线。它有两重含义：一是指中国共产党是依照法律执政的，即依照宪法，在导言中明确肯定要坚持共产党的领导，而法律是人民意志的体现，这表明了中国共产党的合法性。二是指出中国共产党的执政活动，必须依照法律的规定，即表明了中国共产党的具体执政活动合法律性。对于依法执政的具体内容，可以概括为四个方面：即领导立法、带头守法、保障执法、支持司法。

   3.严谨的法治社会体系。马克思对“法治社会”没有作过界定，但对法律与社会的关系有过定论。那就是法律必须以社会为基础。同样，法治国家必须以法治社会为基础。从中国国情出发我们要建构中国特色社会主义的社会管理新格局，这就是党中央提出的并正在贯彻的“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的模式。法治社会重在社会管理法治化，好在共治与善治，贵在人民主体作用的发挥，我们应该强调社会自治，要求人民自我管理，突出人的自主性，发挥人的积极性，保障人的权利。使法治社会成为中国特色社会主义法治体系的基础工程。

  4.完善的法律执行体系。法律的目的和判决的生效在于执行，执行是法治体系的最后环节，其效果的好坏，直接关系到整个法治体系的效果。本文讲的执行，主要是指刑罚的执行。凡判处拘役，特别是有期徒刑以上的刑种，一律在监狱或劳改机关执行。我国的监狱与劳改机关严格执行党和国家关于劳动改造罪犯的方针与政策，本着教育人、改造人的胸怀，对罪犯实行劳动改造，让他们在劳动中改造自己成为自食其力的公民。

 

 

文章标题           论演绎权的保护范围                                                 

作者信息           梁志文，南京师范大学法学院教授，法学博士。

文章摘要：

演绎权并不是我国版权法上的法定术语，它是指利用已有作品创作出具有独创性作品的权利，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权等四项权利。但是，由于“改变作品”、“独创性”都是较为弹性的术语，这使得界定其保护范围存在种种困境。在我国，围绕如何界定演绎权的保护范围这一问题，不同法院在类似案件中却做出了不同的裁判。“同案不同判”的情形主要体现在以下两个方面：首先，不同法院在类似案件中对如何区分演绎权与复制权这一问题，存在不同认识；其次，不同法院对于类似情形是构成演绎权的侵犯还是属于合理使用（借鉴），也存在不同认识。

究竟是复制还是演绎？是演绎还是借鉴?演绎权在法律适用所面临的上述困境，既未有法律上的权威回答，也尚未得到理论上的深切关照；这不得不使人们去追究问题产生的原因，并探寻问题的解决方案。

对于司法中界定演绎权保护范围的种种困惑，实有必要从制度产生的源头来探寻事物的真谛。在版权法的早期阶段，复制仅指完整或近乎完整的、文字性复制已出版作品。在18世纪至19世纪的版权法中，仅有再版图书或上演戏剧被视为是侵犯版权的行为。这一做法不仅属于大陆法，也是普通法国家的基本观点。对作品的派生性利用体现了演绎者的独创性，这是译作等演绎作品受到法律保护的主要原因。

尽管对作品的演绎性使用是一种创作性行为，但对于被翻译、改编的原作而言，它们又毫无疑问地属于寄生其上的行为。扩张版权的努力开始出现，最初的推动因素来自于产业发展的需要，特别是图书的跨国贸易。图书贸易不仅促进了翻译权的法定化，也同样使得图书和戏剧作品的改编权得以法律上的保护，从而使得版权的范围能够有效控制到版权人意图进入的市场。版权逐渐抵达新媒体带来的新市场，如文学作品被改编成剧本或被摄制成电影。并且，伴随着版权控制范围的扩张，演绎权的保护也逐渐在理论上得到支持。

然而，当立法者在版权法上规定越来越多的演绎权时，法院也通过复制权的法律解释实现了版权的扩张。起初，复制权仅限于对整个作品的复制，以至于小说的缩编版都不构成侵权；今天，侵犯作品复制权所指涉的数量并不重要。复制权不仅涵盖了作品的片段，也同样逐步扩展到作品的构成要素方面。例如作品中的人物形象。事实上，当构成作品的人物、情节能够独立地获得版权保护时，演绎权和复制权之间的界线就越来越模糊。法院还使用相同的裁判方法来认定侵犯演绎权和复制权的行为。

当越来越宽泛的作品派生市场为已有作品权利人所控制时，演绎权不仅在权利内部与复制权之间难舍难分，而且在权利保护与创作自由之间的界限方面也同样难以确定。演绎行为是对已有作品进行具有“独创性”改变。一方面，演绎作品必须是对已有作品的“改变”。而且，这种改变还必须具有独创性，否则，它就不属于演绎之行为，而仅为复制。另一方面，演绎作品还必须是对“已有作品”的改变。演绎行为所要求的独创性改变，使得演绎权所能控制的使用行为具有不确定性。

演绎权保护中的种种困境，来源于版权扩张的不同路径所导致的权利重叠与保护目标定位模糊。为在司法实践中正确适用演绎权，它首先需要厘清的是它与狭义上复制权之间的关系。

美国著名学者戈斯坦教授认为，区分演绎权与复制权是非常困难的。事实上，也有部分国家的立法并未将演绎权规定为一项独立的权利，如法国。尽管如此，它并不意味着演绎权不具有独立地位。因为这种将复制权做过分扩张的解释，容易混淆版权内部各权项之间的界限。虽然法国立法并未区分复制与演绎，但其“法院和学者们数十年来一直在不断努力地界定演绎作品，并试图提出一些区分（演绎权与复制权）的实用方法。”从国际条约来看，《伯尔尼公约》也区分复制与演绎。

从制度体系来看，演绎权的独立是演绎作品受保护这一逻辑发展的必然结果。对作品的演绎性使用体现了演绎者的独创性，当演绎作品逐步取得法律认可之后，改编权就逐渐地从复制权的概念中脱离出来。1948年《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本开始将演绎作品从复制品中分离出来，并逐步发展出一般化的改编权，以协调原作与演绎作品的利益分配。这同样体现在国内立法上，美国法上规定的演绎权即是明证。尽管其1963年的版权法修订草案在复制权中规定了翻译、改编等权利；然而，起草者认为，“演绎作品”这一术语目的在于解决其可受版权保护及其条件的问题，但不可避免地导致法律将演绎权从复制权中独立出来。

既然演绎权的独立是演绎作品受法律保护的逻辑结果，版权理论就有必要提供区分演绎权和复制权的法律标准与具体方法。我国《著作权法》并未提供清晰的规定。界定演绎权保护范围的方法要满足两项条件：第一，它必须与复制行为区分开来。第二，它必须与独立创作（或合理使用）行为区分开来。那么，该如何划定演绎权的边界呢？

从版权保护的范围来看，版权法的基本原理是，它只保护作品中受保护的独创性表达，而不保护其思想、事实、功能等。这不仅是复制权保护的前提，也同样是演绎权保护的基本前提。作品由一系列元素组成。首先，最直观的作品构成元素是作品的最终呈现形式，如文字作品的语言、美术作品的画面、音乐作品的曲谱。其次是构成作品最终形态的主要框架性内容，即作品中受保护的独创性构成元素，如小说、戏剧、电影等作品的情节、主要人物及其关系。第三，作品所反映的基本观点以及主题、科学原理、历史事实等；以及作品创作的基本方法，如小说的叙述手段（顺序、倒叙、插叙等）。这是版权法所不保护的思想（idea）。因此，受版权法保护的独创性表达具有层次性，既包括作品的最终呈现形式，也包括作品中受保护的独创性构成元素。

依此，界定演绎权保护范围的正确方法分为三步。首先，判断被控侵权的作品与原作之间是否具有实质性相似，这既是被控侵权的作品是否成立侵权的前提，也是区分演绎（广义上的复制）还是借鉴的分水线。其次，被控侵权的对象是具有独创性的新作品。被控侵权的对象是具有独创性的作品，这是侵犯演绎权的前提。第三，被告非法占用了原作的独创性构成元素，而非原作的最终呈现形式。

界定演绎权保护范围的三步法是否妥当，须从其具体适用中来予以评估该方法能否区分复制与演绎、演绎与借鉴。

首先，它划定了复制与演绎的界限。从上述三步法来看，将动画形象制作成游戏主角，尽管电子游戏是具有独创性的作品，但使用的对象仍然是动画形象这一作品的最终呈现形式，也应该构成复制权的侵害。有些后现代艺术作品利用已有作品而进行创作，但如果使用的是原作的最终呈现形式，则不受演绎权的控制。使用原作的最终呈现形式属于复制权的范围，这也有助于解决我国理论上关于临摹法律地位的争议。临摹，无论是精确的再现，还是有所改变的呈现，它均未脱离原作的具体表达，因而属于复制的一种方式。

作品的续写，在很多情况下将侵犯作品的演绎权，而不是复制权。其原因在于，续写的作品讲述不同的故事情节，但通常延续原作品的人物形象，包括人物名字、性格、特别的动作与语言等识别性特征，以及合理预期的可能变化。不同于作品续写，原作的辅助作品虽然利用了原作的内容，但并未实质性的占用其独创性构成元素，因而不属于演绎权的范围。例如，为作品编制索引、撰写导语、提供使用手册等。为教材提供测试材料或参考答案，也并非演绎作品。

其次，它区分了演绎与借鉴。在运用实质性相似测试来判断是否侵犯演绎权时，人们极易将演绎作品的成立标准与演绎权的侵权标准相混淆。其重要的体现是，人们将证明演绎作品的独创性改变，用以反证它与原作不构成实质性相似。大多数案件可以清楚地判断出两部作品之间的相似性，发生演绎还是借鉴争议的案件，通常属于疑难案件。演绎权所控制的、利用作品独创性构成元素的行为，大体上可以分为两类。其一，忠实于原作的演绎行为，如作品翻译。其二，表达形式转换的演绎行为，如将小说改编成剧本或拍摄成电影。然而，当形成不同艺术体验的新作品之后，演绎和借鉴之间的界限就有可能产生模糊，疑难案件就开始出现。

表达自由的保护首先体现为思想表达二分法的适用。例如，根据历史史实而撰写小说，或者拍摄电影，戏说历史并不是历史著作的演绎作品。在依据历史史实而改编的作品之间发生的侵权纠纷，则需要在排除历史事实之外，看是否存在使用独创性表达元素的情形。基于表达自由而限制演绎权的保护范围，往往由合理使用这一制度来予以实现。在后现代艺术中，被称之为“重混创作行为”的广泛存在，往往需要依据合理使用原则来予以评估；特别是滑稽模仿，因其符合表达自由的目标而被视为合理使用而得以广泛承认。

演绎权的保护范围也受版权法其他基本原则的限制。例如，版权法不保护作品的功能，或者其实用性部分。法律对于消费者利益的特殊安排也将限制演绎权的范围。典型的例子包括计算机程序用户基于兼容等目的修改而可能形成的新作品，建筑物所有人基于其隐私或产权利益修改作品，也可能形成新的作品。

演绎权的立法模式包括一般规定与具体列举两种模式。英国法采用了具体列举的方式，其规定的改编权范围较窄，法院也较少有自由裁量权去扩大演绎权的范围，有效地解决了演绎权过分扩展的弊端。要解决演绎权保护中的诸多困境，这一立法模式似乎最可取。在我国正处于版权法修订的背景下，我们是否应该借鉴、吸收英国的立法模式来界定改编权？

答案应该是否定的。因为具体详细地规定演绎行为的类型也具有其自身的局限性。具体列举的法律规定与技术的发展不能同步，导致版权人的合法利益不能得到应有的保护；为此，英国法院不得不扩大复制权的弹性以保护版权人的合法利益。此外，合理使用制度具有足够的弹性，自然具有协调演绎权与表达自由的能力。

那么，演绎权保护中的困境该如何解决？答案应从版权法的基本原理出发。版权保护的是作品的表达，而非思想；受保护的作品表达具有不同层次，既包括作品的最终呈现形式，也包括作品中受保护的独创性构成元素。从作品受保护的表达出发来界定演绎权的保护范围，既划清了复制与演绎的界限，也澄清了演绎与借鉴的关系。因此，通过“实质性相似—独创性—表达层次性”三步法来界定演绎权的保护范围，既为司法实践提供了可供操作的解决方案，也为版权法权利体系的完善提供了相应的理论支持。

 

 

文章标题        非典型与典型案件：术语、成因及其关系                              

作者信息        周赟，法学博士、厦门大学法学院教授

文章摘要：

一、问题的缘起

区别对待简易案件与普通案件、疑难案件(复杂案件)、重大案件是当前我国相关制度安排的一个基本精神和明显倾向，与此相对应，理论界对于简易案件与疑难案件的二分命题也几乎一边倒地给予支持。

然而，如果二者真的截然二分，那么，如何解释有些所谓的简单案件经过审理后被认定为疑难案件进而进入相应的程序？相对应地，又如何解释某些看上去疑难的案件最终审理发现其实并不疑难？这一对问题背后的理论问题是哪些因素、又怎样决定了一个案件属于简单案件或疑难案件？更进一步讲，二分命题的立论基础是什么？换言之，我们可以根据哪些理由把两者的二分当作当然成立的命题？显然，我们有义务对这些问题给出清晰、有力的回答。

而这也正是本文的立意所在，它旨在表明，第一，疑难案件与简单案件二分命题并不能成立。第二，当前部分关于司法决策的理论存在根本上的缺陷。第三，前述正在实践的许多制度建立在并不牢靠的基础上因而必须予以调适。

二、术语的选择：“非典型案件”，而非“疑难案件”

本文的主题是“非典型案件”，但开篇处讨论的却是“疑难案件”(以及“简易案件”或“简单案件”)，这颇有文不对题的意味。那么，为何笔者明知存在风险却仍然选择作这样的安排？

这首先因为“疑难案件”这一术语在当下的汉语表述中已经被用“滥”了，以至于我们很难确定它到底指的是怎样的案件。以前文提及的当前各种关于疑难案件的制度安排为例，不难发现它们中有些用“疑难案件”指称单纯的事实鉴定、认证存疑的案件，有些指向的却是法律适用的疑难案件，有些则指向两者都有争议的案件。但无论是如上三种情形的哪一种，都被统称为“疑难案件”，相对应的另一类案件则通通被称为“简易案件”。

另外尚须提及的是，在当前日常的、非专业的表述中，“疑难案件”尤其是其缩略词“疑案”一般被用来表述单纯的“事实认定存疑的案件”。而实际上，站在司法的或者专业的角度看，如果一个案件真的仅仅存在事实认定方面的疑问，并且这些疑问不能或没有转化为法律适用方面的疑问，那么，它可能仍然是日常意义上或最多只是侦查机关技术角度的“疑难案件”或“疑案”，但却根本不构成司法决策过程中的疑难案件，因为单纯的事实疑难案件，其实在法律上讲具有明确而清楚的结论：在刑事法律领域是明确且肯定的“疑罪从无”，在民商事及其他领域则是当事人的主张不被支持。

总之，笔者之所以倾向于不采用“疑难案件”而选定“非典型案件”，恰恰是因为前者由于自始没有得到严肃、清楚地界定因而被用得过多并最终消解或至少动摇了它作为一个具有特定内涵之专业术语存在的基础；相反，如果用“非典型案件”这一术语来专门指称法律适用有争议的案件，则不容易引起读者以及论者的如上可能误会或困难。

应当如何界定非典型案件？非典型案例最典型、或者说最本质的特征就是在现存法律体系中，没有无争议的法律条文可以用来作为裁判依据。

三、(非)典型案件的成因：间接的与直接的

乍看起来，似乎当笔者将“非典型案件”定义为“没有无争议法条可以适用、也即适用法律有争议的案件”时，它的产生原因就已然得到了清楚的呈现：因为该定义表明，没有无争议的法条可适用，也即法律规定的内容不能无争议地涵摄(subsumption)当前案件事实，即非典型案件产生的原因。

然而，按照这种人身，若我们能够证成法律恒无法无争议地涵摄案件事实，则是否意味着所有案件都是非典型案件？那么，法律与案件事实之间是否存在逻辑涵摄与被涵摄关系？考虑到规范由概念组成，而概念只能存在于人的理念世界，我们经验到的只是其载体，我们不可能经验到概念本身，而只能通过思维去把握；事实却存在于经验世界，它是可经验的。申言之，规范与事实本就根本不同，因此，不同质的两个范畴怎么可能形成严格的涵摄关系？

另外，此种认识将导致对非典型案件产生之直接原因的遮蔽，进而错把“影响因素”当作原因，换句话说，错把间接原因当作直接原因。何以本文认定既有讨论揭示的“原因”其实只是间接原因而非直接原因？这主要基于如下考量：正如前述，由于本质上任何法律规范都恒无法涵摄某种单纯的事实，这意味着如果法律或事实本身所具备的某些因素就足以导致非典型案件，则逻辑上的结论就应当是所有案件都为非典型案件；这进一步意味着，一定存在某个或某些因素作为中介，并且正是该因素在中介过程中的筛选作用，使得有些案件成为了典型案件而另外一些案件成为了非典型案件。那么，是何种因素中介了前述法律以及事实本身所具有的某些特质进而构成了非典型案件产生的直接原因？简言之，即诉讼双造(准确讲是为其提供法律建议的专业人士)的专业选择行为。具体说来，只要诉讼中的某一方愿意并且专业上足够高明，就可以通过自己的专业说理，突出当下案件中导致法律适用有争议的法律因素或事实因素，进而使当下案件“变成”非典型案件；相对应地，任何一方亦可通过自身的专业说理，突出当下案件中更具共识意味的法律或事实因素，进而使当下案件变成典型案件。

也就是说，法律以及事实本身的某些特质，只是诉讼双造用以支撑己方选择以及结论的理由、基础而已，它们本身并不会直接导致一个案件成为非典型案件或典型案件，真正的直接原因只是诉讼各造的专业选择：如果把当下案件变成非典型案件有助于自身选择的实现，他就突出这些特质；如果把当下案件变成典型案件有助于自身选择的实现，则他突出法律与事实的另外一些特质。

四、对间接原因的进一步阐明：基于对事实、法律及其关系的考察

接下来的一个问题是，当事人或其它关心案件结论的人通过其意愿和能力中介了哪些因素，才使得典型案件与非典型案件之间可以发生“转型”？总体而言，当事人或任何其它关心案件结论的人可以依凭如下几个因素中的一个或几个来完成对典型案件的非典型化(或非典型案件的典型化)：

第一，由于从生活事实到作为裁判结论小前提的事实，即被赋予了法律意义的赤裸裸之案件事实的转化是一个充盈着主观性的过程，因此当事人可以通过发挥事实认定过程中的主观能动性进而实现典型与非典型案件的转化。

即便在某些案件中，由于取证的足够充分或其它因素的存在，使得当事人很难对事实进行加工，也并不意味着他就没有了别的依凭来使一个案件“转型”。这是因为第二，作为判定一个案例是否典型之依据的法律条文本身是不确定的、流变的且模糊的。而这，当然亦是有关人士发挥其主观能动性进而促使案件“转型”的重要抓手。

更进一步讲，第三，即便涉案各方对作为小前提意义上的事实本身以及作为大前提的规范都没有争议，也并不意味着一个案件就只可能是典型案件。因为即便面对同样的大前提、同样的小前提，一个人也完全可能得出不同的结论。最典型的相关例证是“王海案”，在这个案件中，原被告双方对于王海知假买假的事实没有争议，对应当适用《消费者权益保护法》第2条之规定也没有争议，有争议的仅仅是：王海方认定“知假买假”属于“消费”，而商家方认为“知假买假”不属于“消费”。须说明的是，当涉讼各方对大小前提本身没有争议时，并不意味着有关各方只有本案当中的这种“是或否”的空间，即面对同样的大、小前提，各方完全有可能作出肯定或否定两种截然不同的回答；还至少存在“多或少”的空间，即各方面对相同的大、小前提时，有时完全可以甚至应当在作为大前提之条文所规定的幅度范围内作出处置幅度的裁量。

申言之，如上对事实、法律以及两者关系不确定性的分析和证成，根本的目的或效果在于揭示，由于如上三个间接原因的存在，典型－非典型案件间的相互转化有了依凭。

五、结论及建议

在本文中，笔者尝试系统探析非典型案件的各个重要面向，提出了这样几个主张：第一，非典型案件是那些适用法律条文存在争议的案件，所谓“事实争议”的案件，如果不能落脚到适用法律的争议，则并不构成非典型案件(或疑难案件)；与此相关，第二，由于“疑难案件”在当下语言中已经形成了某种可能无法短期内改变的使用习惯(可用来分别指称单纯事实认定存疑、法律适用存疑或两者皆存疑的案件)，并且与另外一些常用术语(如“普通案件”)也无法形成一种圆洽的逻辑关系，因此，为了以示区别，当然也为了因应如上第一个判断，本文提出不妨以“非典型案件”来指称各种法律适用存疑的案件；第三，应当注意区分导致非典型案件产生的间接原因和直接原因，这不仅仅是基于术语以及逻辑准确性的考量，更重要的是因为唯有如此，我们才能真正揭示出非典型案件产生的原因，并对相关的一些社会现象作出有说服力的解释；当然也因为这进一步呼应着，第四，非典型案件与典型案件之间并不存在二分格局，毋宁说它们几乎总是可以相互转换，而转换之可能性程度直接取决于各方当事人(实质上是具有法律专业技能的代理人、检察官或法官)是否有足够的意愿、能力并恰好掌握了足够的资源(如新出现的某项可能导致定性变化的证据)；与此同时，第五，虽然经验中非典型案件与典型案件并没有截然二分的界限，但从逻辑上又确实可以对二者作出清楚的界分；最后，第六，诉讼各造之所以有可能通过自己的主观努力而使得一个案件游移于非典型案件与典型案件的边缘，主要是因为司法过程中的事实、法律以及对两者关系的认定，根本上具有开放性、可错性。

基于此，笔者认为可分别针对当前法学研究以及法治实践提出如下建议：

第一，用“疑难案件”、“疑案”等术语来指称那些单纯事实认定有争议、困难的案件；而用“非典型案件”指称那些已经引发出法律适用争议、困难的案件；至于两方面都存疑的案件，则分别用两个术语指称。

第二，任何一种法学理论都不应满足于揭示、解释典型案件的解决过程，而必须能够同时解释非典型案件的解决，因为一种只能解释典型案件的理论一定不是一种具有普适性的理论，相反，由于能解释非典型案件的理论往往可以解释典型案件因而普适性更强，而普适性正是理论之所以为理论的一种重要内在秉性。

第三，在法治实践来中，人们应当摒弃机械、二元地看待非典型案件与典型案件或疑难案件与简易案件的观念。更进一步讲，应废止、重构那些初衷是用来专门针对非典型案件(疑难案件)或典型案件(简易案件)的制度安排或实践做法。

 

 

文章标题        坚持和发展中国特色社会主义法治理论

作者信息        王乐泉

文章摘要：   

 党的十八届四中全会把贯彻中国特色社会主义法治理论与坚持党的领导、坚持中国特色社会主义制度共同作为中国特色社会主义法治道路的核心要义。我们要以四中全会精神为指导，以“推进中国特色社会主义法治理论创新和发展”为主题，深刻理解中国特色社会主义法治理论的科学定位，系统把握中国特色社会主义法治理论体系的核心内容，更加坚定对中国特色社会主义法治理论的自信，深入推进中国特色社会主义法治理论的创新发展。

一、关于中国特色社会主义法治理论的科学定位

中国特色社会主义法治理论的科学定位可以从三个方面来把握。

第一，中国特色社会主义法治理论是中国特色社会主义理论体系的重要组成部分。中国特色社会主义理论体系，是包括邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观、“四个全面”战略思想等在内的科学理论体系。这个理论体系博大精深，有关依法治国、推进法治建设的理论是其重要组成部分。

第二，中国特色社会主义法治理论是人类法治文明的最新成果、最高成就。中国特色社会主义法治理论在对中华传统法律文化的丰富资源进行梳理和甄别的基础上，对其进行了现代化的改造和扬弃，使中国法治的民族精神和时代精神融为一体。中国特色社会主义法治理论体系形成的过程，坚持以我为主、为我所用，认真鉴别、合理吸收，彰显了中国特色社会主义法治理论体系的开放性、包容性和进步性。中国特色社会主义法治理论更是对毛泽东法律思想的直接继承和发展。

第三，中国特色社会主义法治理论是对中国法治实践的理论表达。它立足于当代中国法治建设的实践，是对中国法治实践过程、实践经验的理论概括。它指导法治实践，回答法治实践提出的问题，接受法治实践的检验，并在法治实践中与时俱进。

通过上述三个方面的分析，可以得出明晰的结论：中国特色社会主义法治理论是关于法治的科学认知的集成，是党和国家法治建设的指导思想。坚持中国特色社会主义法治道路，推进中国法治科学发展，必须贯彻中国特色社会主义法治理论。

二、关于中国特色社会主义法治理论体系的主要构成

对中国特色社会主义法治理论，可以概括为十四个重大理论观点。

社会主义民主制度化、法律化、程序化的理论。邓小平同志指出：“为了保障人民民主，必须加强法制。必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导的看法和注意力的改变而改变。”发展社会主义民主政治，制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。

依法治国，建设社会主义法治国家的理论。江泽民同志深刻阐释了依法治国的科学内涵，指出：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行。

党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一的理论。江泽民同志深刻阐释了依法治国的科学内涵，指出：依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行。

依法治国和以德治国相结合的理论。习近平同志坚持并发展了这一理论，深刻指出，“治理国家、治理社会必须一手抓法治、一手抓德治，既重视发挥法律的规范作用，又重视发挥道德的教化作用，实现法律和道德相辅相成、法治和德治相得益彰。”

党法一致、依法执政、依宪执政的理论。习近平总书记对党和法治的关系问题进行了更加深入的探索，强调指出，党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。加强和改进党对全面推进依法治国的领导，关键是要做到“三统一”、“四善于”。

推进法治中国建设的理论。习近平总书记对党和法治的关系问题进行了更加深入的探索，强调指出，党的领导和社会主义法治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必须依靠社会主义法治。加强和改进党对全面推进依法治国的领导，关键是要做到“三统一”、“四善于”。

深化司法改革的理论。在持续推进司法体制改革的过程中，我们党不断创新司法理论，提出司法的价值功能是权利救济、定分止争、制约公权，司法体制改革的终极目标是建立公正高效权威的社会主义司法制度，根本尺度是提高司法公信力，评价标准是人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，基本原则是坚持党的领导、坚持中国特色社会主义方向、坚持从中国国情出发、坚持人民主体地位、坚持统筹协调、坚持依法推进改革。

国家治理体系和治理能力现代化理论。进国家治理体系和治理能力现代化，就是要实现党、国家、社会各项事务治理制度化、规范化、程序化，就是要提高党科学执政、民主执政、依法执政水平。

中国特色社会主义法治体系理论。从“法律体系”到“法治体系”一字之差，体现了我们党对法治建设规律的认识不断深化，推动了中国法治建设的战略升级。

良法善治理论。“良法”，就是反映人民意志、尊重保障人权、维护公平正义、促进和谐稳定、保障改革发展、引领社会风尚的法律，就是体现民意民智、符合客观规律、便于遵守和执行的法律。实现良法善治，以人为本是根本，科学立法是引领，提高立法质量是关键。

改革与法治关系理论。。一方面，要在法治下推进改革，以法治凝聚改革共识，发挥立法对改革的引领和推动作用，实现改革决策和立法决策相统一、相衔接；另一方面，要在改革中完善法治，以改革驱动法治的现代化。改革与法治关系理论既丰富了法治理论，也极大地丰富和发展了现代化理论。

法治思维、法治方式理论。各级领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力显著提高，越来越习惯于在法治之下、而不是法治之外、更不是法治之上想问题、作决策、办事情，办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的社会风尚也在逐渐形成。

从严治党、依法反腐的理论。 习近平同志做出了一系列深刻论述，提出：要用制度管权管事管人，把权力关进制度的笼子里；把完善的党内法规体系作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分；强调善于用法治思维和法治方式反对腐败，将反腐败工作纳入法治轨道；健全权力运行制约和监督体系，有权必有责，用权受监督，失职要问责，违法要追究；高度重视公权力配置的源头治理和公权力运行过程中的上游治理，推行政府权力清单制度，依法公开权力运行流程；坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区、全覆盖、零容忍；坚持制度面前人人平等、执行制度没有例外，不留“暗门”、不开“天窗”，坚决维护制度的严肃性和权威性。

国际关系民主化、法治化的理论。各方在国际关系中遵守国际法和公认的国际关系基本原则，用统一适用的规则来明是非、促和平、谋发展。”

三、始终不渝地坚持中国特色社会主义法治理论的指导

只有坚持中国特色社会主义法治理论，才能确保中国法治的社会主义性质和正确方向，才能立足中国实际建设好社会主义法治国家。

只有坚持中国特色社会主义法治理论，才能确保法学研究、法学教育、法治人才培养沿着正确的政治方向和学术方向推进。错误的法治思潮也是潮起潮落，干扰了法治建设的大局，比如“司法独立”、“政法机关非政治化”、“军队国家化”的错误主张，用西方“宪政”概念解构依宪治国、依宪执政的错误倾向，等等。对此，法学界一定要分清是非，旗帜鲜明地抵制错误的法治理论和法学思潮。

在坚持中国特色社会主义法治理论的前提下，不断推进法治理论创新，丰富和发展中国特色社会主义法治理论体系。法学界要解放思想、求真务实，敢于提出新观点、新概念、新命题，以法治理论创新推动法治实践创新和法律制度创新。

要更加注重理论联系实际，推动法治理论研究成果的转化应用。坚持和发展中国特色社会主义法治理论，必须更加注重法治理论的实践意义，重视法治理论研究成果的转化应用。具体要做到“四个应用于”：一是应用于教书育人。二是应用于法治宣传。三是应用于法治改革实践。四是应用于全面推进依法治国的各项事业。

 

 

文章标题      实验法院：近代中国司法改革的一次地方试点

作者信息        刘昕杰

文章摘要：

 

近代中国司法改革的动力源于内外两方面，一方面是在国际激烈竞争的环境中，政府为取得西方国家的支持，需要在制度上摆脱传统诉讼模式，建立起西方式的司法制度，从而对外彰显中国的司法文明，以期收回治外法权、获取对华援助；另一方面则是在国内政治制度变动的背景下，司法制度需要相应地做出调适，以完善其合法性、合理性，从而确保司法权在内的国内政治构架良好运行。由于这两方面因素在中国近代史上一直存在，因此，在一定程度上讲，清末以来的中国司法制度史就是一部司法改革史。

民国政府成立后，延续着清末以来的司法改革浪潮，在颁行诉讼法典、普设新式法院、规范律师制度、改善监狱设施等方面持续推动中国司法制度的革新。二十世纪三、四十年代，日寇侵华，国都内迁，但南京国民政府在司法领域的改革并未止步，在抗战的大后方四川等地，一系列的司法改革措施相继展开，其中就包括以提高诉讼效率为主要目标的实验法院。

司法行政部最早拟建北碚实验地方法院。北碚当时并没有成立地方法院，这对于还在抗战中的国民政府而言，改革成本过高，于是选择璧山地方法院进行诉讼改革的实验。1942年初，为了赋予实验法院简化程序的法源，司法行政部制定并报国民政府国防委员会第八十四次常务会议决议通过了《实验地方法院办理民刑诉讼补充办法》(以下简称《实验办法》)，以此作为实验法院进行简化诉讼程序的具体方案。《实验办法》共计54条，涉及民事诉讼和刑事诉讼的一些特别规定，是以加快诉讼进程为目的而对原诉讼法一些程序的变通。由于当时大部分地区还没有设立或是刚刚设立新式法院，实验法院的基础条件不宜过高，否则不利于全国推广，所以司法行政部并未赋予实验法院在法院组织法和其他实体法规的变通权限，璧山实验地方法院仍基本依照地方法院的一般规则运行。在人员组织方面，增设了首席检察官一名及主任书记官一名，在经费使用方面，“一仍如旧，惟司法收入超过定额时，如有必要开支得酌予动用而已”。1942年5月1日，四川璧山地方法院正式改组为璧山实验地方法院，由司法行政部直接监督指挥，开始简化诉讼程序的地方实验。

1942年5月1日，孙希衍作为第一任院长开始了对璧山实验地方法院的建设。孙希衍针对当时的基层司法机构“员警积弊深重，为社会诟病”，采取了相应的改革举措，此外还有多项制度创新：颁行“职员值日办法”，完善“申告铃”制度，设置“密告箱”制度。司法行政部对实验法院的制度创新皆予肯定，报请司法院核定了《实验法院看守所简章》、《实验法院看守所协进委员会简章》、《执达员考试规则》、《执达员任用规则》及《改订司法人员服制方案》等多项规章。接任孙希衍的第二任院长李祖庆把实验法院的任务概括为四项，即：“以科学的方法推行简单化的诉讼程序法以测验其功用”、“就实验结果供修订法典之资料”、“就经过事实视察推行方法之成就以供人事上调整之参考”、“不以集中人力财力为实验方法以期将来普遍实行”。除了继续执行孙希衍建立的诉讼须知、问事证、值日办法、申告铃等机制外，李祖庆就采取了多项措施提高诉讼效率：建立“审检联席会议”，强调办案时限，推行公证和不动产登记，试办邮政送达，每两周举行一次“院务会议及业务检讨会议”。李祖庆深知律师在简化诉讼程序中的重要性，“推行新制，如不得律师界相助为理，则所得结果必不正确”，提出了多项希望律师减少故意拖延、加快诉讼进度的建议。与孙希衍不同，李祖庆明了实验法院的主要目的，因此非常重视《实验办法》的实施以及实施效果的总结。在他的督促下，实验法院对实验办法的适用案件数大幅增加。

实验法院简化诉讼程序的主要法源是《实验办法》，其以提升诉讼效率为主要考量，更改了诉讼法一些规定。实验法院的核心工作，就是对这些变通规定进行实验，看其是否能够简化诉讼程序，提高司法效率。民事诉讼环节，《实验办法》从三个方面加快诉讼效率：第一，加强法院职权，一些由当事人声请的程序改为由法院依职权进行。第二，减少程序环节，将一些前置性程序免除。第三，更改适用条件，适应社会的变化。《实验办法》关于刑事诉讼部分主要是增加了缓起诉制度，完善了自诉制度。《实验办法》用大篇幅的条文详细地规定了缓起诉制度的具体内容，这是近代中国刑事诉讼法第一次明确规定缓起诉制度。到1943年6月，与未设立实验法院的头一年同期结案情况相比，实验法院每月的未结案件都比地方法院减少了1/3到1/2，大大提高了司法效率，实验效果明显。

在璧山实验地方法院设立的两年后，1944年7月1日，司法行政部又将四川重庆地方法院改组为重庆实验地方法院，并先后任命查良鉴、汪廉担任院长。但由于重庆实验地方法院成立较晚，实际上仅存在一年半的时间，所以未有太多的实验探索，主要是推广适用了璧山实验地方法院的一些先行经验。与璧山实验地方法院相比，重庆实验地方法院有两点内容颇值一提：一是常以多种形式探讨全国性的司法问题；二是由于涉外案件较多，重庆实验地方法院将民事、刑事涉外案件分由民庭、刑庭庭长专门办理，“力求迅速妥恰”。从司法统计来看，重庆实验地方法院适用《实验办法》，也在一定程度上提高了诉讼效率，证明了《实验办法》可以进行推广。

1945年3月，司法行政部根据行政院的命令，将璧山实验地方法院、重庆实验地方法院简化诉讼程序的经验总结，制定诉讼法的修正案。1945年11月30日《民事诉讼法修正案》和《刑事诉讼法修正案》由立法院修正通过，并由国民政府于12月26日公布施行。在38条修正民事诉讼条文中，有10个条文部分或全部吸收了《实验办法》的10个对应条文，在47条修正刑事诉讼条文中，有14个条文部分或全部吸收了《实验办法》的12个条文。总体而言，《实验办法》中关于增加法官和检察官职权范围、便利当事人诉讼、加速诉讼推进的主要措施基本上都对诉讼法修订产生了示范意义，大多数制度被新诉讼法吸收采纳。

在诉讼法修订时，司法行政部将璧山实验地方法院院长李祖庆调回了最高法院检察署，同时调派孟泽山担任璧山实验地方法院第三任院长，负责实验法院的善后工作。从1946年开始，璧山和重庆实验地方法院的“实验”二字被正式废除。从1942年5月1日到1945年12月31日，实验法院历时三年零七个月，宣告结束。

在这场围绕提升司法效率而进行的地方试点改革过程中，司法行政部是实验法院的主导机构，实验法院的改革内容实际上包括了两个部分：一是通过变革法院内部工作制度来提高诉讼效率；二是通过变革诉讼程序制度来提高诉讼效率。这些改革内容正处于司法行政部职权范围的边际，特别是《实验办法》对原诉讼法进行了改革，实际上触动了国家基本法律制度，这与立法院的职权产生了冲突。司法行政部未经立法院授权的法律变动显然已超出了其职权的范围，立法院在《实验办法》的变更内容和变更程序方面均提出了质疑，向国防最高委员会提出撤销实验法院案，作为战时最高决策机构，国防最高委员会肯定了司法行政部的实验成效，但也明确了司法行政部的改革权限仅在“不涉及变更法律之办法”范围内，将这场地方试点改革匆匆终结。按照司法行政部的原先规划，在璧山和重庆两地实验后，还要选择某地高等法院进行二审程序的简化实验，最终形成较为完整的一、二审实验成果用于新诉讼法的修订。但在国防最高委员会的指示下，司法行政部宣布废止实验办法，指令璧山、重庆两地法院“原有实验两字应即删除”，由于实验结束得较为匆忙，实验地方法院的许多人员还未来得及转换身份观念，直至1946年，璧山法院仍在各种行文中偶尔以“实验法院”自称。

实验法院的时间较为短暂，实验范围也比较局限，它是民国政府在抗战炮火下进行众多司法改革措施之一，其直接意义是提供了立法机关进行新诉讼法修改的实践经验，一些当时未被及时采纳的制度后来也逐渐被接受。相较于对立法的影响，实验法院所代表的从地方试点到中央立法的这一改革思路无疑更值得被肯定。由于政治环境的影响，以地方法院试点而进行的司法改革在民国时期仅此一次。这场以提高诉讼效率为目标的司法改革过程有许多值得我们思考和借鉴的地方，如：选择璧山作为试点改革地方，考虑到了社会环境、改革成本和全国推广性；地方改革的具体操盘者应当具有改革热情和革新能力，改革成效与人的能力紧密相关；司法效率的提升需要从法院内部工作效率的提高和诉讼程序制度的简化两方面着力；改革成效要在第一线工作中进行实证观察；改革成果要及时地转化为制度规范等等。

尤其应当注意到的是，在实验法院的这段时间内，主导司法改革的司法行政部初属司法院，后归行政院，又与立法院产生冲突，可窥现出司法改革是一项涉及立法、行政、司法等诸方面的事业，厘清司法改革在权力交织中的合法性和主导权归属，关系到改革的实效和长效。这或许也是各个时代的司法改革都将面临的共同难题。

 

 

原文标题        经营者集中法律界定模式研究

作者信息        叶军 商务部反垄断局处长，法学博士

文章摘要：

 

反垄断法上的经营者集中是经营者通过合并、购买股权或资产等各种不同的方式，引发或强化独立市场力量间联系的行为，其实质在于原本相互独立的经营者之间的控制关联关系发生变化。只有发生这种变化的交易才可能对市场竞争产生影响，但在如何确认这种变化以及这种变化在执法中的地位等方面，不同司法辖区的做法大相径庭。本文归纳分析了主要司法辖区的做法并对改进我国立法执法提出了有益的探索。

一、 以欧盟为代表的认定模式

欧盟的做法属于典型的认定模式。认定模式通常不会对控制变化做出量化规定，而只原则性地规定，发生控制变化的交易属于经营者集中。欧委会的做法是，根据各种事实因素判断交易实施前后控制是否发生变化，并据此进一步判断拟议交易是否属于经营者集中。欧盟的执法依据主要体现在《欧盟理事会关于经营者集中控制的第139/2004号条例》和《欧盟委员会关于第139/2004号理事会条例项下经营者集中控制管辖汇总的通告》中。根据上述规定，在欧盟以“控制”为核心的经营者集中法律体系中，确定拟议交易是否属于经营者集中，需确认拟议交易是否使一个经营者获得对另外一个经营者的控制或者能够对后者施加决定性影响。这需要综合考虑各种因素，例如，取得的股权比例、任命监事会或管理委员会成员的权利、目标公司的股权结构、股东出席股东大会及实际投票的情况等。正因为如此，欧盟这种综合考虑各种因素，认定拟议交易是否导致控制变化并以此作为判断拟议交易是否构成经营者集中做法，不妨称之为以控制变化认定为核心的认定模式。除欧盟外，法国、瑞典等国家也在不同程度上采取了认定模式，特别是欧盟成员国在立法执法上日益与欧盟的认定模式趋同。此外，联合国贸易和发展会议的《竞争法范本》和经济合作组织的“竞争法的基本框架”也将取得控制作为构成经营者集中的重要因素，接近以欧盟做法为代表的认定模式。

二、 以美国为代表的推定模式

美国的做法属于典型的推定模式。推定模式径直规定，如果拟议交易属于规定的申报情形，达到了规定的申报标准，且又不存在豁免申报理由的都应当申报，拟议交易是否引发控制变化在所不问。美国《克莱顿反托拉斯法》、《塞勒—科佛沃法》、《哈特­斯科特­罗迪诺反托拉斯改进法》和《并购前申报规则》均直接规定了需申报的具体情形，未将控制变化作为构成经营者集中申报的必备条件。在美国，依据法律规定的拟议交易的形式要件，就可以简单、迅速地判定是否需要申报，与其说这是按照逻辑创设的法律构架进行论证和判断，倒不如说是根据社会经济生活需要自然发展而来的经验总结。正因为如此，不妨把美国这种基于法律规定的形式要件为核心、以推定方式界定需申报的经营者集中的做法称为推定模式。美国反垄断法也规定了控制的概念，但其目的不在于解决拟议交易是否构成经营者集中，而是用于计算申报标准中销售额和资产额的主体范围，以确定是否达到规定的申报标准。美国的做法在申报环节回避了认定控制变化问题，但这并不意味着忽略了控制变化问题，而只是采取了不同的立法处理技术。美国现行做法是，在申报环节，如果当事人认为拟议交易不会导致控制发生实质变化，可以在申报中说明并可据此请求反垄断执法机构不进行进一步调查。在审查环节，反垄断执法机构会审查已申报的交易是否会引发控制变化以及变化的程度，并将此作为决定是否需要进一步调查综合考虑的因素之一。除美国外，日本、韩国等国家也采取了类似相对彻底的推定模式。

三、 以德国为代表的混合模式

德国、英国等司法辖区兼取认定模式和推定模式的做法，是为混合模式。混合模式通常将经营者集中区分为如下三类情形。第一类是既不涉及推定模式，也不涉及认定模式的情形。经营者合并、取得资产所有权、用益权等经营者集中的情形不涉及前述任何一种模式，这些行为一旦发生即可构成经营者集中，不需要进一步判断控制是否发生变化。第二类是以推定模式规定的情形。与美国相对彻底的推定模式不同，混合模式通常规定一定的股比作为推定的门槛，推定取得超过规定股比的拟议交易构成经营者集中，取得低于规定股比的交易和其他方式的交易则按照认定模式办理。例如在德国，取得50%或25%以上股份，被认为取得控制或者能够对目标公司施加重大竞争影响，对此德国反垄断执法机构不再认定控制是否发生变化，而是直接推定构成经营者集中。第三类是以认定模式规定的情形。为防止相对简单的推定条款遗漏对重要经营者集中的监管，混合立法模式会同时规定认定条款。例如在德国，取得25%以下的股份是否构成经营者集中，不能机械批判，而是根据具体情况个案分析，起决定性的评判标准是，判断所取得的股比是否对目标企业的意思表达以至于对目标企业的市场行为可能产生的影响，取得股份的经营者能够通过这样的方式为自己带来竞争上的有利地位。

四、 背景和利弊分析

不同模式采取了不同的经营者集中界定方法，理解、分析和借鉴这些域外做法，必须将其表象还原至整个经营者集中控制制度的大背景下进行。认定模式相对准确地反映了经营者集中的实质，能够在申报环节剔除没有发生控制和关联关系变化的交易，使进入审查环节的拟议交易都是控制和关联关系发生实质变化、真正引发市场竞争力量结合的经营者集中。但在认定模式下，判断是否引发控制和关联关系变化比较复杂，需要在综合考虑多种因素的基础上认定，主观性和不确定性较强。为解决申报环节的不确定性，欧委会在程序上创设了申报前商谈机制；为降低申报环节的工作量，提高过滤效率，欧委会创设了简易程序和安全港规则；为提高实质判断的确定性，欧委会将控制的下限“取得决定性影响”解释为“否决权”。但这种做法的问题是，经营者取得非控制性的少数股权可能不需要申报，使欧委会丧失对重要案件的干预权，目前欧盟也在对此检讨并可能进行改革。推定模式回避了对控制和关联关系变化的认定分析，仅根据申报情形、申报标准和豁免情形的规定，就可以简单迅速地判断是否构成需要申报的经营者集中。美国的做法把对控制或关联关系是否发生变化的判断，从申报阶段转移到了审查阶段。在审查环节，反垄断执法机构会审查已申报的交易是否会引发控制变化以及变化的程度，并将此作为是否进一步调查的综合考虑因素。美国反垄断执法机构没有对是否取得控制、是否构成经营者集中，拘泥于事实和逻辑上的判断，而是直接将此问题带入竞争分析，无论是查找交易可能存在的反竞争影响，还是附加限制性条件解决竞争问题都可能与此相关。混合模式综合了推定模式和认定模式的优点，通过推定条款简化了是否属于经营者集中的分析判断，通过认定条款弥补了推定条款可能存在遗漏监管的不足，但实施不当也可能适得其反，同时凸显推定模式和认定模式的弊端。这是采取混合模式做法需要特别注意的。

五、 评析借鉴和启示

我国的经营者集中反垄断控制制度和理论受欧盟法影响颇深。《反垄断法》第20条即以“控制权”和“施加决定性影响”为核心规定了经营者集中的情形；理论界基本认同以认定控制和关联关系变化为核心界定经营者集中；执法实践秉承了认定做法并针对认定模式的弊端采取了相应的执法对策。尽管《反垄断法》采取了与欧盟类似的经营者集中界定规则，执法部门采取了类似欧盟的执法机制，但由于没有像欧盟一样明确规定控制和关联关系的低限，导致实践中不少交易是否引发控制和关联关系变化、是否构成经营者集中存疑。对这些交易，为避免不确定性风险，当事企业绝大多数选择了直接申报。这产生了与欧盟迥异的效果：一是，当事企业的策略行为，使大量交易未被有效过滤即进入审查阶段；二是，将非控制小比例股权收购事实上纳入到经营者集中反垄断控制的范畴。为解决第一个问题，执法机构不得不在审查环节创设过滤机制，发布了简易案件申报标准和申报程序的相关规定，以使那些显然不会产生排除限制竞争效果的申报提交更少的文件资料，并在更短的时间内通过审查。但这些机制并未从根本上解决控制和关联关系变化认定，即经营者集中界定的核心问题。

前述介绍的三种界定模式有其赖以存在的历史背景、法律体系和执法机制。美国的推定模式沿袭了现实主义的法律传统，有其便利操作的优势，但其形成和存续赖于其特殊的历史背景和执法环境，我国作为移植域外反垄断制度的后发国家难以全面照搬模仿。欧盟的认定模式遵循了严谨的法律逻辑，但操作便利性显然不足，特别是欧委会已经意识到其现行做法的重大缺陷，即无法对可能具有排除限制竞争的引发“结构性关联”的交易实施有效监管。我们在移植和借鉴欧盟的制度和经验要特别要注意这一点。作为移植域外反垄断法律制度的后发国家，结合我国国情进行合理化改造的混合模式可能是比较现实的选择。笔者建议，以《反垄断法》第20条规定为基础，通过行政法规、部门规章甚至指导性意见对“控制权”和“施加决定性影响”做出混合模式的解释。执法机构可以根据执法经验和统计分析，划定取得“施加决定性影响”的最低量化标准，在该标准之上的收购适用美国的推定模式，直接推定其取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”；在该标准之下的收购则适用欧盟的认定模式，根据法律规定的因素和个案具体情况综合判断是否取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。根据执法经验和统计数据的不断积累，可以在“施加决定性影响”的最低量化标准之下，参照美国的做法，规定不会取得“施加决定性影响”的最高量化标准，在该量化标准之下的收购，推定其不会取得“控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。稳妥起见，初期划定的取得“施加决定性影响”的最低量化标准可以稍保守，随着执法经验、统计数据的不断积累和经济发展等因素的变化可以再行适时调整；目标公司是上市公司和非上市公司可以采取不同的量化标准，后者较前者的比例更低；不会取得“施加决定性影响”的最高量化标准可以暂缓推出或者先推出较保守的量化标准试行%。在《反垄断法》第20条基础上做出的混合模式解释，可以通过具有指导性，但不具有强制约束力的指南性文件做出，在不损害反垄断管辖威慑的同时，提高经营者集中申报和执法的预期及确定性。

 

 

文章标题        释法抑或造法：由刑法历次修正引发的思考

作者信息        杨柳（中南财经政法大学）

文章摘要：

 

 自现行刑法颁布以来，随后共颁布了九个刑法修正案，新增罪名40余个，可以说犯罪化是晚近以来我国刑事立法的绝对主导。“刑法立法已成为我国立法活动中最积极、最活跃的一个方面。这种积极不仅表现为立法活动的频繁，还表现在立法内容上的取向，在历次对刑法的修改中，基本上是增加罪名或者加重对某些罪名的刑罚。”在这种思维的影响下，每次全国人民代表大会的召开，总会有一些代表建议增设新的罪名，诸如增设“通奸罪”、“吸毒罪”、“卖淫嫖娼罪”、“奴役罪”等立法建议，吸引了众多媒体和民众的目光而获得了极高的关注度。普通大众对刑法的高度关注并因此产生的“新罪情结”在刑法的历次修正中得到了体现，如拒不支付劳动报酬罪、危险驾驶罪等罪的创设鲜明地体现了这种思维和趋势。纵观迄今为止的历次刑法修正，罪名的增设至少存在两个问题：

  (一)罪名设置动因存疑

  为何增设新罪，增设何种新罪本是一个极为复杂的问题，然而，近些年来的刑法修正关于新罪的创设侧重考虑的是“民生”和“民声”。诚然，刑法应当回应和关注社会现实，也应当考量民生和关注民意，但刑事立法不仅仅是颁布给民众“看”的，它有着自身的逻辑和必须恪守的准则。刑事司法解释如此，刑事立法何尝不是！组织残疾人、儿童乞讨罪，拒不支付劳动报酬罪，危险驾驶罪等就是立法满足“民意”的生动体现。以此标准来增设新罪，至少存在几个方面的问题：

  1.“民众呼声”不一定真正代表并体现“民意”

“民意”内容含混庞杂，且其产生及传播受到多重因素的影响，尤其受到传播渠道即媒体的支配性影响，这使得什么是真正的民意难以判断和明确。少数人的歪曲捏造、媒体的不当宣传都可能影响民意，甚至使得具有某种个人偏好的观点、意见成为所谓的“民意”。“民意”的不确定性以及难以判别性使得“民意”不能成为刑事立法的主要动因和标准。

2．刑法对民生的保障应恪守刑法的谦抑性和保障性原则

有学者认为，《刑法修正案(八)》因为较多地关注“民生”问题，从而使现行刑法有了“民生刑法”的特色。笔者认为，刑法关注和保护民生并没有问题，但若过分介入民生则成为问题。也就是说，刑法对民生的保障必须恪守刑法的谦抑性和保障法原则，倘若刑法过分介入民生并成为民生保障的常规手段，只会适得其反。“刑法是一门具有高度专业和技术的学科，具有自身的特殊性，刑法如何关注和解决民生问题必须充分考虑刑法的属性。”将刑法视为社会管理常规手段的做法无疑是对刑法功能的滥用。作为最严厉部门法的刑法是其他部门法的保障法，因此，对于社会治理中的绝大多数问题不应也不能由刑法进行解决。以刑法介入保护来彰显某类问题、某个领域重要的做法归根结底是“严刑峻法”的思维在作祟，是“用牛刀杀鸡”式的不当做法。刑法过度介入反映的是国家对刑法价值的理解偏离，这将导致社会治理面临巨大的风险，这种风险主要在于，以刑法作为社会治理的常规手段将改变社会治理各个手段之间的体系平衡，致使各个治理方式、手段之间秩序紊乱、轻重失当。社会治理过度刑法化本质上是“刑法依赖综合症”的体现——“任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。”这不但使得其他社会治理手段功能难以有效发挥，也使得刑法自身陷入了毫无节制使用导致功能不断削弱的泥沼。近年来，刑法的多次修正，使得刑法对诸多领域进行介入保护，为了强调刑法保护的重要性，根据介入、保护的领域不同而创造性地使用了“特色刑法”的称谓。“医疗刑法”、“环境刑法”、“劳动刑法”等一时成为刑法学研究的热门领域和时髦词汇。笔者并不反对上述提法，只是谨慎的认为，若刑法对某个领域进行保护，就获得“某某刑法”的称谓以彰显刑法特色的话，恐怕刑法最终将成为“特色刑法(领域特色)”而丧失“刑法特色(自身特色)”。因此，笔者不赞成刑法过分介入、强调保护某一领域，刑法对犯罪的规制和法益的保护应当依据自身的逻辑和具体现实情况而定。刑法对某一领域的保护也并不意味其具有该领域特色而成为“某某刑法”，因为刑法的保护几乎涵盖了社会生活的各个领域，而非专注于某一领域。刑法是保护最低限度的利益衡平，其重点不在固定利益项目的(所谓法益)质的保护，也不在固定利益项目的量的保护。

3．罪名设立应具有实用性

基于“民生”或“民意”设置的罪名可能导致实用性不够而“不接地气”。“民意”所反映和关注的热点问题通常具有即时性和短暂性的特点，缺乏长远性和宏观性，缺乏对“热”点问题的“冷”思考。这种“热点”式立法思维容易导致创设的罪名实用性不足。比如，《刑法修正案(六)》创设的组织残疾人、儿童乞讨罪就是一个极少适用的“沉睡”条款。本罪是为了与《治安管理处罚法》进行有效衔接的产物。据笔者考查，直到2012年8月13日，上海市才批捕首例组织残疾人乞讨罪。也就是说，自《刑法修正案(六)》颁布六年之后，才认定了第一起组织残疾人乞讨罪。当然，设置罪名并不意味着罪名适用越多越好，但“热点”罪名较少适用或者基本不用，不能不使人对该罪名设置的原因和功用生疑，这也是一种不讲效益的造法。

(二)罪名设置的前瞻性问题

正如有学者所指出的那样，“前七次刑法修正案就在不同程度上体现了我国刑事立法者的短视，诸如《修二》、《修五》等，都是急功近利立法观的产物。”刑法修正案罪名设置的前瞻性不够主要表现为对同一罪名的反复修改。比较典型的是洗钱罪的构成要件修改过程。在1997年刑法中，洗钱罪的上游犯罪原本只有“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益”三种类型，此后《刑法修正案(三)》将“恐怖犯罪所得及其产生的收益”纳入其上游犯罪之中，而《刑法修正案(六)》则进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益。”从《刑法修正案(三)》到《刑法修正案(六)》，刑法修正直观地呈现了洗钱罪构成要件的不断膨胀过程：构成要件内容越来越多，打击面也越来越大。洗钱罪的上游犯罪通过多次修正、反复扩容说明，立法者对洗钱罪的上游犯罪设置的前瞻性存在欠缺，较多的考虑了此时此刻的情形，以问题式思考为主，缺乏对彼时彼刻、长远性的前瞻和规划。此外，对危险驾驶罪的修改也是一个例证。对《刑法修正案(八)》设立的危险驾驶罪，《刑法修正案(九)》就扩大了其客观行为的规制范围，将“在公路上从事客运业务，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的”和“违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的”纳入危险驾驶罪的范畴。危险驾驶罪在短短三年间就进行修正，不得不让人质疑修法的前瞻性和科学性。更有甚者，“毒驾”入刑言犹在耳，“盲驾”入刑动议已成。若依此种逻辑来修正刑法的话，可以预见，危险驾驶罪将在未来几年不断膨胀，会将更多的“危险”驾驶行为纳入规制。假若如此，危险驾驶罪恐将成为一个“危险的犯罪”。这种“头痛医头”式的立法模式只考虑解决当前问题，而不考虑法条设置的预见性和前瞻性，实不可取。

尽管新设罪名存在诸多问题，但罪名增设一直在争议中前行，这在历次刑法修正中已经得到证明。在提倡造法以严密刑法者的眼中，刑法犹如一把万能钥匙，“能打开所有的锁”。将刑法视为“万能钥匙”、将刑法当作社会常规管理手段的做法本质上是刑法功能泛化的体现——即意图使用刑法规制和解决所有问题。然而，正如不存在无所不能的灵丹妙药一样，刑法并不是能解决所有问题的“万能之法”，即便面对不断产生的新的违法行为以及已经来临的风险社会，刑法也应当有所为与有所不为，总体上保持一种克制的态度。犯罪化的刑事立法是工具理性刑法观的体现，是扩大犯罪圈和刑法规制范围的做法，它扩张了国家权力，并限缩了国民权利，与扩张“民权”、限制“政权(政府权力)”的潮流背道而驰。正因为如此，“当今我国的刑事立法应该放弃被扩大的刑法万能之理念；面对层出不穷的违法行为，立法者应该‘冷眼观之’而不是动辄入刑。”让刑法回归原本的功能和地位，限制刑法功能的过分扩张和泛化，恪守刑法的有限性和谦抑性，强调刑法的保障法地位，这是犯罪化思潮涌动的大趋势下必须重视的问题。如同西谚“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”所表达的那样，恪守而非一味地扩张刑法的边界，让刑法的归刑法，在提倡法治国以保障人权的今天尤为重要。

  总之，与其千方百计地创设新法，不如深思熟虑地解释旧法；与其强化国家权力创设新罪，不如扩大国民权利限制入罪。作为最严厉的部门法，刑法更应恪守谦抑性原则，将刑法视为无事不办的“管家”做法并不符合“大国法治”的要求。一言以蔽之，对刑法功能泛化的思维应当警惕，对犯罪化的刑事立法应当限制！

 

 

文章标题        连带责任的弹性不足及其克服                                                   

作者信息        张平华，烟台大学法学院教授，法学博士。

文章摘要：

多数人侵权是民法上的疑难问题。由于责任法具有倒置的结构，责任的整体性自然包含了责任构成的共同性，“侵权连带责任”应成为比“共同侵权”更为科学的研究路径。弹性不足是当代连带责任制度的普遍现象。所谓弹性贯穿于立法和司法之中，是刚性和柔性的适度结合。刚性是弹性的前提，要求较高的体系安定性，法律解释上并无多大自由。柔性是弹性的必要补充，意味着制度设计的个别性、灵活性，容许较大的解释空间。本文的基本任务就是梳理连带责任弹性不足之表现，综合立法和司法，从连带责任法定原则、法定原则的解释之角度重建其弹性。

 当代社会中的连带责任规范体系存在诸多弹性不足现象，对此可总结如下：

第一，责任类型或效果：多元抑或单一。不真正连带责任与真正连带责任在对外效力上并无多大不同，其主要差别是在对内效力上不真正连带责任存在终局责任人，也无内部责任份额之划分。然而，这种差别在瑞士、日本等国并未得到严格坚持。我国很多学者认为，关于生产者和销售者承担连带责任还是不真正连带责任的争论并无现实意义，实务上往往对之适用真正连带责任。不真正连带责任和连带责任的趋同现象扩充了连带责任的适用空间，降低了连带责任制定法的权威。

在当代社会，连带责任的整体性被破坏，出现了责任效果分裂多元现象：或为横向分裂，由故意、直接侵权人承担连带责任，过失、间接侵权人承担按份责任。或为纵向分裂，由故意、作为侵权者承担先顺位的责任，过失、不作为侵权者承担后顺位补充责任。我国立法规定了多样化的侵权补充责任，但并未明确其法律效果，实务上存在下列混乱：有的案件将补充责任按照按份责任处理，忽视了责任人的追偿权。还有的案件，法官忽略了责任人的先诉抗辩权，借助连带责任处理补充责任。在立法未及时跟进、建立多元化的新型连带责任的前提下，实务不得不依托传统连带责任处理新生事物，进而赋予其不同的内涵，从而造成连带责任制度的弹性不足。

第二，责任构成：客观责任抑或主观责任。从责任构成角度看，连带责任可分为主观责任和客观责任。起初，法律坚持主观责任传统，强调共同过错的决定地位，使连带责任具有明显的惩戒色彩，有利于构造统一的、刚性较强的连带责任体系。同时，主观责任也将不具有共同过错的情形排除在外，适用范围大受限制。

后来，立法采取客观责任，因果关系的整体性覆盖了多样化的类型，成为连带责任的决定性要件。客观责任推动了连带责任的广泛适用，也引起了体系紊乱和连带责任的生存危机。

目前，各国对客观责任进行了认真反思，明显开始向主观责任回归。我国《侵权责任法》第8条所规定的共同加害行为以“共同实施”为要件，限于具有共同过错的主观共同侵权，试图重返主观责任、限缩共同侵权适用范围。

第三，公共政策主导下的弹性不足。公共政策与规范体系的紧张关系是连带责任弹性不足的深层次原因。由于缺乏成文法典之拘束，英美判例法往往直接回应宏观经济导向的要求，进而触发了激烈的制度变迁：在自由竞争时期，法律限缩适用连带责任；福利国家时期，扩张连带责任的适用范围。在后福利国家时期，人们就呼吁废止连带责任。

传统社会的价值判断抽象、简单：偏重于保护受害人利益，强调全部责任人对受害人整体承担责任。当代社会突破了这种抽象简单的价值判断，在受害人和加害人之间进行具体权衡，对连带责任予以分裂化、层次化，创设了不真正连带责任、补充责任。

公共政策最终须依赖司法来实现，而司法裁量并无确定的标准，常曲解或滥用公共政策。为此，法官往往依靠传统的连带责任处理不真正连带和补充责任，明显具有“原告-友好”色彩。一是喜欢将不属于连带责任者解读为连带责任。二是喜欢承认一种笼统的责任方式使连带责任广泛适用于各种情形，并由共同犯罪、违约连带责任直接认定侵权连带责任。三是任意进行类推适用以创设新型连带责任。

应对弹性不足的基本立法方法是，实行连带责任法定原则。连带责任法定原则的原因是：作为加重的责任，连带责任整体上应归于强行法而予以法定。比较法上多在合同、商法等交易领域坚持连带责任原则，在非交易领域实行按份责任原则。侵权法属于典型的非交易领域，应适用按份责任原则，相应地也就应该坚持连带责任法定。 此外，连带责任涉及内外双层复杂的利益平衡，其证明责任更有法定之必要。对证明责任缺乏明确的规定往往是导致一些实务难题的重要原因。

《侵权责任法》第13条以规定被侵权人请求权的方式宣示了连带责任法定原则。连带责任法定原则包含了复杂的内容。

高位阶的法律有利于避免规范冲突，实现一体化调整、保持制度稳定，更宜成为复杂问题的法律渊源。侵权连带责任的类型应由法律和行政法规规定，地方性法规和司法解释仅可做出解释性或补充性规定。未来民法典侵权责任编应规定从逻辑体系、历史传统、公共政策上看不可或缺的连带责任的必要类型。不真正连带责任属于单纯规范竞合的产物，原则上不须采用法定原则。补充责任应予法定，因其法律构造复杂，受害人的权利存在求偿范围和顺序限制，后顺位责任人也应享有拒绝先履行的抗辩权。

立法应适应公共政策的变化要求，建立多元精准的责任效果，既应在“质”上进行修正，产生补充责任；也可以在“量”上进行组合，形成按份责任和连带责任相衔接的单向连带责任。法律还应明确规定连带责任的内外效力。

法定原则有利于明确连带责任的双层次责任构成：不仅每个行为自身都单独构成侵权，还要求数个行为合在一起具有整体构成要件。整体构成要件存在事实构成、违法性、可归责性三个层次，内蕴减省思维成本的推定模式。主观要件属于“可归责性”这一最后层次，对该层次的满足同时意味着对前两层次的一体承认，基于此，坚持连带责任为主观责任更为合理。共同过错重在考察数行为的“横向”联合，不以违反对受害人的注意义务为评判标准；而单独过错则是对各行为的“纵向”测定，以行为违反对受害人的注意义务为判断标准。当然，如果整体构成要件上确定存在共同过错，依据反射效力，行为人对受害人也会存在单独过错。

连带责任的法定有程度之分。不同的连带责任存在法定程度宽严之别。其中，原则性连带责任的整合难度较低，数个行为从自然事实角度看就具备整体性，由事实的整体性可自然推导出责任的连带性，可称为自然事实意义上的连带责任，简称为自然连带责任。自然连带责任的整体性构成要件包括整体性损害、因果关系、过错等不确定概念，属于宽松的法定原则。

例外的情况下法律会采取次优选择，否定自然连带责任所确立的一般归责原理，承认不具有整体性者也承担连带责任，即建构性连带责任。一般而言，行为的违法程度越高越有适用建构性连带责任的适用，而公共政策是违法程度的决定因素，包括“控制危险”、“遏制环境污染”等诸多类型。为防止连带责任随着公共政策任意变动，维持法律体系的统一，建构性连带责任应予以严格法定。

应对弹性不足的基本司法方法，主要通过法律解释来完成。

只要责任构成具备整体性，即使无“连带”字样也可成立自然连带责任。而建构性连带责任原则上非经明示不得成立。如果法条或判决上同时列举多位责任人又未明确责任类型时，则应先识别其是否属于按份责任、不真正连带责任、补充责任，再按照立法目的确定其是否成立连带责任。建构性连带责任并不排斥自然连带责任，两者可以构成责任竞合。自然连带责任诸类型中也不存在严格的适用顺序。

作为原则性连带责任，自然连带责任揭示了各类连带责任之基本属性，可用以补足建构性连带责任。自然连带责任会产生连带债务，该法律效果可统一规定于债法总则，连带损害赔偿责任可直接适用连带债务一般规定；补充责任、不真正连带责任只能准用该规定。

类型强制在连带责任法定原则中具有基础地位，原则上法官不得于法定类型外创设连带责任新类型。例外的，可以在充分论证的基础上适用类推适用。例如，可以将共同危险责任由责任者不明的案型适用于份额不明的案型。

类推适用存在个别类推适用与整体类推适用之分。整体类型适用指先由多数法律规定得出一般的法律原则，再将该原则以适用到法律并未规范的案件事实上。整体上类推适用实际上采用了“归纳”方法，而归纳出来的法理并不具备当然的普适性，应予以慎用。为此，违约连带责任并不当然构成侵权连带责任。共同犯罪与共同侵权并不同步。

连带责任制度未必具备传递性。例如，如果多辆机动车须对外承担连带责任，其中部分机动车又存在挂靠关系，不能依据传递性将上述两项规则联合起来，得出挂靠车、挂靠单位和其他机动车都承担连带责任的结论。因为多辆机动车之间的连带责任是责任的第一次分配，而基于挂靠关系承担的连带责任是第二次分配。两种规范并不存在共同的公共政策，不可直接联合。应该是，构成共同侵权的机动车对外承担连带责任，挂靠单位和挂靠车对外承担不真正连带责任。同理，在机动车交通事故中，机动车之间可构成自然连带责任，而机动车的保险人之间只承担按份责任而不是连带责任。值得探讨的是，连带责任人的雇主是否须承担连带责任？在比较法的雇主致害责任中，雇员也是实质责任人，雇员之间可成立自然连带责任，而雇主责任是基于保护劳动者的特殊公共政策而生，雇主之间只能成立建构性连带责任。两类连带责任的性质不同，不具备传递性。由于我国法上雇员不对外承担责任，雇主才是实质责任人。从简化归责的角度看，只要雇员之间成立自然连带责任，就可事实上承认其传递性，由雇主承担连带责任。类似的是，在对未成年人共同实施的侵权中，我们也可以区分两种情形探讨监护人是否须承担连带责任的问题：如果承认未成年人的责任能力，就应该否定连带责任的传递性，认为监护人之间只成立不真正连带责任。如果不承认未成年人的责任能力，未成年人之间仅构成形式意义上的共同侵权，无法承担连带责任（《侵权责任法》第32条），则可以基于传递性由监护人承担连带责任。