《中国法学》文章摘要
文章标题：中国宪法的环境观及其规范表达
作者信息：张震
文章摘要：
环境问题倒逼环境治理。环境问题，对于我国乃至全球而言都是近些年凸显并极具变化中的问题，对我国的宪法文本乃至观念提出了新的命题。有必要剖析宪法规范中的环境条款本身，并围绕环境规范以及入宪等背景知识提炼出特定的宪法环境观，进而以环境观来诠释环境规范，最终实践于围绕环境规范与环境保护及治理制度的宪法关系。
一、环境条款的入宪及其呈现的治理逻辑
（一）中国对人类环境会议的积极参与
1972年的人类环境会议打开了中国环境保护通向世界的大门，现代意义的中国环境法制建设从此开始在艰难曲折的道路上起步。
（二）环境条款的入宪及其逻辑
1978年宪法写入环境条款具有标志性意义。在环境条款入宪30余年后，国家层面对环境问题的重视使环境问题逐渐具备国家根本问题和重大问题的属性，进而作为国家重大和根本问题，成为宪法调整的重要对象。现行宪法对环境保护明确而具体的规定，不仅仅是面向解决中国自身的环境问题，也意味着占全球人口约1/5的中国人向世界所作出的环保承诺，也即中国宪法从理论到实践尊重并确保环境正义的实现。
二、宪法环境观的内涵
宪法环境观表达了宪法对国家、人与环境关系的最基本、最核心的看法。当前，特定的中国宪法环境观，应强调人与自然的和谐，强调经济发展与环境保护的互动，强调国家权力与公民权利的合作，强调宪法与部门法的协同。同时，生态文明写入宪法意味着中国宪法的环境观呈现出立体架构，既包括从宪法整体结构以及发展理念等出发的结构环境观，也包括宪法环境条款自身所蕴含的规范环境观。
（一）结构环境观
所谓结构环境观，是把宪法中的环境规范当成一个有机联系的整体，强调的是宪法规范中蕴含的环境理念、观念等较为抽象的那部分内容。结构环境观围绕公民、国家和社会展开。
1.环境公民观
环境是人的生存发展的必备要素，环境成就人的生存和发展，人本身在环境之中。因此，不管是从公民的角度，还是从环境的角度，应该建立起环境与公民协调的环境公民观。具体包括两层含义：(1)环境是公民成之为公民的基本条件；(2)尊重和保护环境是公民的基本品质，公民含义必然包含环境公民，公民应该具备环境品质。
2.环境国家观
从宪法角度看，所谓环境国家应包含以下几层含义：(1)环境是国家的基本要素；(2)环境是国家权力的基本行使内容；(3)有关环境的条款应该成为宪法中的重要内容；(4)宪法上的环境国家，既以社会国理念和法治国理念为基础，但又具有独立的内涵；(5)宪法上的环境国家是包括环境基本国策，国家环境权力与职责，公民环境权利与义务等在内的复合性概念；(6)宪法上所强调的环境国家仍然要体现综合性的一面，即环境国家最终应有益于国家发展、竞争力提升以及人民生活的幸福。
3.环境社会观
所谓环境社会观，是指环境本身是社会发展的要素之一。具体包含：(1)经济发展与环境保护的协调；(2)环境有助于社会竞争力的提升；(3)环境有利于良好社会形态的形成；(4)应该引导塑造正确的环境社会观。从而实现在环境保护、人的尊严与价值以及社会的可持续发展之间最佳的契合度。
（二）规范环境观
与结构环境观强调抽象和整体不同，规范环境观与宪法条文密切联系，强调宪法规范中具体的环境构成要素，属于宪法条文中直接蕴含的规范所体现的环境观。规范环境观，直接体现宪法上的规范依据。
1.突出国家治理
国家治理环境观，指的是环境保护与治理是国家发展的重要目标，是满足人民对美好环境生活的向往、实现国家永续发展的必备内容之一；强调在环境治理中，国家居于主导地位，应该承担最主要的责任，主张国家权力发挥应有作用。
2.复合权利义务
权利义务环境观是指环境权利观和环境义务观的复合。国家权力的对向内容是公民权利，因此国家对环境的保障意味着对公民环境权的间接肯定和保障。环境的公共性决定了维护环境不仅仅是一项权利，也应该是一项义务。
3.强调积极能效
积极能效环境观是指追求能动的环境保护并以环境的切实保护与改善为基本目标。具体包括主动保护及强调实效。积极主义环境观，主张积极地面对环境问题，要看到解决环境问题的努力及取得的成绩，而不能只是被动地、消极地应对甚至一味抱怨。
4.严格环境责任
环境保护及治理既涉及公民的基本权益，又关乎国家的可持续发展；国家权力的行使直接影响环境保护及治理的效果，因此环境责任也是宪法责任中的重要内容。应当实行严格的环境责任制度。
三、宪法环境条款的规范构造与类型分析
(一）确认性规范
宪法第9条确认了自然资源的国家所有；强调了自然资源在环境保护中的重要地位以及对国家发展的重要程度。
(二）授权性规范
所谓宪法环境条款中的授权性规范，并非是指任意性规范，而是指宪法授予国家权力对环境的全面保护和资源的合理利用，即基于中国宪法环境观的理解，国家有权而且必须积极保护环境。结合现行宪法序言、第9条、第26条和第89条的规定，具体包含两个方面：1.环境的保护；2.环境的改善。
（三）禁止性规范
所谓宪法环境条款中的禁止性规范是指国家作为环境公共利益的代表者和被宪法授权者对于破坏自然资源以及生活环境和生态环境的组织和公民的行为进行约束、禁止甚至制裁的行为及其制度。包括禁止的对象（对于组织和个人环境破坏行为的禁止）和禁止的方式（禁止侵占或者破坏）两个方面。总之，宪法此处规定以禁止性规范的形式意在从消极防御的角度，对自然资源予以纠偏式保障。
（四）权利义务性规范
国家的权力表面上是宪法的授予，实质上是人民的让渡，因此，国家权力本质上是国家的职责，也可以转换为国家的义务。宪法第9条和第26条对于国家环境权力的规定，其背后是国家环境职责及义务的规定，而其直接受益者就是公民，从而暗含了公民的环境权利。同时，现行宪法第9条和第26条针对组织和公民的禁止性规定，更是直接明确了组织和公民的环境义务。
四、环境观下环境规范的制度实践：环境治理
当前的环境治理应该强调法治性，中国性以及实践性。所谓法治性，是指实现环境的依法治理，而宪法是环境治理法治化的根本依据和理论支撑；所谓中国性，是指环境的依宪依法治理，应该深刻揭示宪法以及法律的中国性，将环境法律规范以及环境权融入本质上应促进国家发展的宪法与法律机制，解释其背后的社会结构与功能；所谓实践性，强调环境的宪法与法律规范的制度实践。而充分发挥宪法的规范与机制功能，可以充分满足上述三种属性的要求。
（一）宪法对环境治理的内部规制
内部规制，是指宪法对法律体系内的公民权利、国家权力和部门法环境治理的规范效力。
1.宪法对环境治理中公民环境权的保障与规范
公民环境权是环境治理的主要理论支撑，通过宪法解释可以证成公民环境权。综合现行宪法序言以及相关条款，可以为环境权提供间接保护。从基本权利功能体系的角度而言，宪法上的环境权包括三个层面：(1)环境防御权；(2)环境请求权；(3)环境受益权。公民的环境保护义务分为三个层次：(1)充分注意义务；(2)积极维护义务；(3)尽量改善义务。
2.宪法对环境治理中国家权力的功能分解与协同
宪法中环境条款对国家权力的拘束力指向性明确，而且体现出行使积极性、长期性的倾向。对环境治理中国家权力的规制除了分解，还要综合协调，构建以积极治理为导向，立法基础、行政主导、司法保障的权力合作机制。
3.宪法对环境治理中部门法的规范效力
宪法应为环境法提供足洽的理论和规范依据，环境法应主动对接宪法环境条款，并体现在具体的环境法律制度中；通过以宪法为依据的行政法规范，应有效发挥行政权对环境治理的主导作用；宪法是民法的立法依据，宪法条款在特殊情况下可对民事活动产生规范效力。
（二）宪法对环境治理的外部规制
外部规制，是指宪法将政策等法律体系以外的因素纳入环境治理法律规制的范畴。
1.环境国策入宪入法，实现政策思维向宪法思维的转化；
2.分析社会经济条件和市场手段对法律中环境条款的外部影响并通过宪法规制。
五、面向环境治理：宪法与部门法应协同实施
环境治理的法治化必须打破部门法的藩篱，构建以宪法为核心跨部门法协同的法律机制，对环境治理中国家权力的功能以及环境权的保障提供根本的理论与规范依据甚至探索新的研究范式。
（一）相互理解
宪法和部门法应该呈现紧密的合作关系。环境法首先是法，是以宪法为核心的法律体系的重要组成部分。宪法与环境法在面对生态文明、环境治理，环境权保障等问题上尤其需要合作。
1.法律理念
适宜的环境是现代社会维持人的体面生活的基本要素。我国宪法、民法和环境法等在通过保护环境实现和满足人的尊严上可谓殊途同归，不可或缺。
2.法律概念
环境与环境权在宪法、民法和环境法中的基本内涵是大体一致的。环境法和民法上的环境概念和范围，以宪法规范为依据，并进行了具体化，但均指向同一概念内核。
（二）有效沟通
1.公法与私法沟通
公法和私法的合流是20世纪以来法律体系发展的主要表现。宪法上的环境利益兼具公法、私法和社会法属性；同时，宪法可为环境治理中公法、私法和社会法的沟通与协调提供规范平台。
2.根本法与部门法沟通
宪法中的环境条款是生态法治体系的核心及最高规范，通过对环境条款的规范结构及要素的分析，可为环境治理提供根本的法律规范依据。
（三）功能互补
在环境保护上，不能孤立甚至割裂看宪法、民法与环境法的功能，应该注重三法的沟通与协调。宪法应提供足洽的规范依据。宪法条款统领民法和环境法，但不能替代民法和环境法。宪法中环境保护条款的实施与民法、环境法的实施属于以宪法为核心的同一法律体系内部的分工协作关系，宪法意义上的实施为之提供理论和规范依据，当民法、环境法层面的实施偏离宪法轨道或者呈现出某种部门法上的局限性的时候，宪法条款方直接产生规范效力。
余 论
中国宪法环境观的制度实施面向意味着必须认真对待环境权。生态文明入宪是具有划时代意义的法治大事件，标志着宪法将生态文明所具备的规划国家发展目标、实现中华民族永续发展、伟大复兴以及保障人民美好生活的政治整合功能予以了根本法上的确认，标志着生态文明从政治规范走向了法律规范。因此在笔者看来，未来在宪法中对于环境权的进一步明确规定，可以清晰展现环境权所应具备的规范构造，可以有力呼应我国的生态文明建设，可以有效规范环境权保障的制度实践。
当然，权利义务的复合结构是我国宪法规定环境权的理想规范构造，既符合我国宪法的环境观，同时也与我国宪法中的受教育权和劳动权的规范表达一致。因此，环境权利和环境义务将来应该同步规定在我国的现行宪法中。
文章标题：精神文明的宪法叙事：规范内涵与宪制结构
作者信息：秦小建
文章摘要：
中国宪法的精神文明建设规定是中国宪法的独特性所在，但一直没有受到应有的重视，且对其存在先入为主的误解。在经典宪法的视野中，旨在改造公民、教化心灵的精神文明建设，因与作为价值根基的个体精神自由相抵牾而被认为具有原罪。而部分国家机构据此而为的文化限制与道德干预，似乎对此加以印证，进一步强化误解。
然而，对于中国宪法而言，从经典宪法透射的精神文明建设图景，是否是被经典宪法所歪曲的形象？经典宪法的价值中立，当真是立宪主义的真理？中国宪法的规定，仅仅只为某种价值的宣扬？对价值的宣扬，是否就意味着思想的强制？如果对这些基础命题不予探究，误解就是难免的。而诸如电影审查、道德入法等实践争议，则触及国家在精神文明建设中应当采取何种立场的核心问题，宪法相关条款成为各方辩论援引的基础资源，对其的规范解释随之成为宪法学的重要课题。
一、游移于“国家—个体”两端的争议
纵观近年来有关精神文明的争议事件，呈现出两种对立态度，一是以国家道德干预为主旨的国家父爱主义心态，另一则为强调个体道德自主的国家价值中立主张。
国家父爱主义心态认为公民本身缺乏“什么是好生活”的判断能力。在制度上，它偏重意识形态的教化与主流精英的言传身教，沿袭价值一元论下依附于权力的自上而下模式，主张强化国家的道德教化使命，并要求国家积极干预乃至惩处道德失范行为。这种主张获得宪法第24条第二款的支持。国家价值中立主张以宪法第47条文化权条款为根据，强调个体道德自主，认为个体是道德判断和文化发展的主体，拥有“好生活”的判断权。
两种理解看似对立，实则共享一套逻辑，均将国家与个体置于非此即彼的对立中，忽略了个体与国家在政治有机体中的结构性关联，以及由此形成的个体与国家在精神维度的互动沟通机制。纯粹的个体道德自主，既忽视了国家经由民主机制对个体道德意识的呼应，以及国家对个体道德意识的必要过滤和理性整合，也忽视了个体在社会中经由社会道德传染机制所为的道德化和集体意识的塑造逻辑。而主张进行道德干预的国家父爱主义心态，则先入为主地将国家所主张的价值观臆断为依托权威而为的道德自我生成和自上而下的单向灌输，完全漠视了丰富多彩的社会现实中国家与个体的各种联接机制，以及国家主导价值观的生成机理，自然也就忽视了国家依托民主审议机制对公民个体意识的聚合功能。
二、精神文明建设的比较学说与宪制资源
如何从经典学说中寻求不同参照视角，并汲取不同模式下关于国家在公民教化过程中的角色及其对应宪制结构的有益资源，是探索中国宪法精神文明建设实施机制的重要路径。在学说史上，大体形成三种有关公民教化的学说和对应宪制框架。
（一）价值中立的“基本权利—政治国家”框架
“基本权利—政治国家”遵循个体道德自主和国家价值中立的基本原则。个体道德自主源于个体理性的自主运用，意在将自身塑造为一个理性、自主和道德自律的公民。这一框架下的公民德性及其教化趣旨，涵括四个层次：（1）在个体领域的道德自主和不受干预，并以内心道德法则为度的道德自律，即个体本性道德；（2）在社会交往层面的宽容和尊重，即社会公共道德；（3）在公共政策实施过程中的公民政治义务，即以守法和服从为要旨的公民道德——它意味着，当宽容和尊重无力面对不可调和的价值纷争时，以公共决策为主要方式的价值决断成为秩序维系和公益促进的有效机制，公民服从攸关公共利益和社会团结；（4）作为共同体成员基于公共利益对公共政策进行批评以促改良的公共理性运用，这是实证法体系面向宪法而接受评判进行反思的开放性机制，在公民德性上亦构成人之尊严的终极意义所在。
（二）基于公民德性的共和主义模式
面对“基本权利—政治国家”框架引致的危机，共和主义提出了“公民德性+良善政制”的改良方案。对公民德性的重视，重塑积极公民，构成共和主义的理论标志。如何在政治体制中建立国家与公民的常态化道德联系，从而在国家层面上巩固共同体的公共善，可谓公民教化的关键机制。它一方面反作用于社会机制，赋予社会机制政治功能和既存价值，另一方面则与社会机制相衔接，形成公民教化的整全逻辑。立足于公民参与政治过程的核心议题，以公民政治权利与民主机制的修正为路径，通过疏通公民参与政治的管道、增强政治决策对公民诉求的回应，将多元主义背景下的公民协商导入代议程序的多数决过程，形成协商民主与代议政治的互补。在此基础上，具有利益诉求的个体公民因利益驱动转换为富有参与精神的积极公民，以此型构公共领域，促成多元社会的理性共和，进而实现私人自主与公共自主的同源互构。
（三）承认政治模式
在批评者看来，当代的人民主权其实是由各种文化声音组成的迷宫所构造。自由主义价值中立的宪制框架预设的抽象主权，剥夺了文化差异作为政治构成面向的资格，忽视某种特殊文化保存的集体目标。共和主义虽主张增强民主过程的对话，但这种对话无法延伸到作为正当性基础的主权层面。作为一种革新理想，通过主权层面的协商，构建一个承认、适应并调整多元的“伦理—政治”共同体的方案，获得了西方思想界的普遍关注。这一方案力图超越文化多元主义的特殊主义立场，立足于平等政治下的普遍对话与相互承认，主张对普遍人权理论进行一种温和主义的改造，可谓无视差异的普遍政治与强调集体目标的差异政治间的第三条道路。它首先将各种文化和个体道德视为具有内在价值的存在，并鼓励不同标准的视域融合。这实际上是对自由主义价值中立的实质推进，可视为一种更为彻底的中立，亦是从消极的中立向积极的尊重的深刻转向。
三、精神文明建设的宪法规范阐释
现行宪法关于精神文明建设的规定主要包含四个内容：一是精神文明建设作为建设“文明”的社会主义国家的基本路径和基本原则；二是总纲第19-23条的教育科学文化建设条款，对应于文化建设，作为文化建设的方向和路径；三是总纲第24条思想道德建设条款；四是将爱国、遵守劳动纪律、遵守公共秩序、尊重社会公德等思想道德建设要求作为公民基本义务，其最重要的目的在于要求公民提高自己作为主人翁对国家、社会和其他公民的责任感。
从宪法文本内在的结构来看，相关规定兼容比较学说的三种模式，既以“社会主义精神文明”作为文化发展总目标，强调国家对公民的道德教化，亦设置以提高对国家责任感为指向的公民宪法义务，也隐含不同阶层、民族、宗教信仰的对话承认结构，同时采取了“基本权利—政治国家”的宪法框架，从而形成了一种复杂的混合性规范结构。
诸种立场和框架的融合，使精神文明建设的宪法规范结构显得较为模糊，且从表面上看，似乎存有一定的紧张关系。例如，国家既明确了以人权保障为核心的客观权利化指向，但又进行实质性的道德提倡与反对。这一张力的存在，降低了规范的确定性和现实指引效果，以至于那些对立的主张都可以从宪法中找到依据。宪法关于精神文明建设的整体逻辑被碎片化地理解，整体面向亟需重新审视。
从国家与公民的主体结构来看，呈现出“总体目标—基本路径—具体实施”的结构特点，在形式上似乎有一定的国家向公民进行单向道德要求的特点。但如果深入到宪法序言关于宪法指导思想的系统表达，可以发现，社会主义精神文明的凝炼，蕴藏于执政党与人民在不同阶段的意志整合过程中，并在新民主主义革命以来关于“革命文化和主义—大众动员与教育”的文化宣传行动模式中不断加以发展。
在制度的外在呈现上，国家是精神文明建设的主体。这一以国家为主导的道德教化，显然不能忽视从个体与社会维度对国家的反向整合及在此基础上的互动沟通过程。在“国家—社会—个体”的宪法结构下，精神文明建设的规范内涵可表达为，依托宪法体制的主权意志整合，凝炼国家价值观，经由国家主导的公民教化，以及在此基础上的多元价值沟通与共识凝聚的宪法机制，培育教化社会主义公民，并加以国家目标的总体调控，以此疏导不可调和的价值争议，最终为公共决策凝聚符合国家目标的整体价值共识，以制度化的方式促进国家目标的实现。
四、精神文明建设的宪制结构
个体与其所生长的家庭和社会，发生着持续性的互动。经由个体与社会相互建构所形成的意志汇聚，及对此加以抽象的国家意识形态生成，构成精神文明建设的先定框架与内在承诺——在这一框架下，国家与人民在制度上同在同构；在这一承诺下，国家与人民在精神上同一持守。它完成了国家的同一性建构，凝聚了关于国家存在的根本性共识，塑造了国家的道德基础和正当性理据。因此，在规范意义上，精神文明建设的宪制功能，首先体现为经由意识形态构建所完成的主权意志整合。
宪法主权结构是主权意志整合的载体。精神文明的生成，依托宪法主权协商结构，即在执政党的领导下，以其道德秉性发扬、新中国国家目标的理想愿景描绘，在执政党与群众常态联系机制的动态协商结构下，不断注入社会伦理实体的伦理共识支撑，从而超越传统主权法理指向的政治正当性，深入到价值多元时代的意识同一性、精神凝聚性和文化公共性的意义世界构建，最终凝聚为“国家—社会—个体”动态同构的社会主义核心价值体系之“精神文明”。
精神文明的建设，依据宪法对社会主义核心价值体系的表达和升华，凝练为中国宪法的价值体系，据此指引构建宪法规范体系和法律体系，通过由政府主导的规范实施来落实精神文明的宪制结构，将社会主义核心价值融入宪法与法律秩序中。并借助社会伦理实体的伦理秩序重建，形成价值争议的公共商谈空间，力促规范实施与公共商谈的互补，培养由个体利益驱动的在守法前提下积极参与公共反思的现代积极公民精神，最终指向社会伦理秩序的重建，促成个体和国家在社会串联下的价值同源与休戚与共。
结 语
精神文明建设承担着国家与公民最深层次的沟通功能，在根本上维系着二者的命运关联。在宪法的叙事中，这种命运关联被建制化，并试图以常态化的制度体验，生发出关于同一性的多重想象。它将悄然生成的情感连结塑造成立足于宪法规范结构及其实施的正当性认同逻辑，从而凝结精神文明的宪法机理。依循这一逻辑展开的精神文明建设路径，是符合现代法治原理的精神文明建设之道，公民教化内在地蕴藏其中，由“文明”所引领的现代社会宪法秩序机理也由此彰显。在最根本的意义上，亦是以此为中介和伦理连续体，让国家真正成为一个值得每一个公民去热爱的公共家园。
文章标题：再论辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实证据
作者信息：朱孝清
文章摘要：
刑事诉讼法第37条第4款规定：“辩护律师……自案件审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”对这里的“核实有关证据”如何理解，颇有分歧。2014年，笔者曾对较具代表性的两种观点即“阅卷论”（认为该规定“等于认可了犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权”）和“告知证据论”（认为该规定表明辩护律师可以“将案内有关证据的内容特别是与犯罪嫌疑人、被告人陈述不一致的内容告知犯罪嫌疑人、被告人”）提出了质疑。今再写此文，作为对该问题研究的继续。
一、对“阅卷论”、“告知证据论”的进一步质疑
（一）从国家立法机关的态度来看
2012年刑诉法修改前，我国就有一些学者提出了“刑事诉讼立法应当确立被告人的庭前阅卷权”的观点；全国律协向立法机关提出的《律师会见规范》的建议稿中，就有“自审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料，核实证据”的表述；在刑诉法修改讨论中，又有律师“一直坚持应当加上‘可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料’这句话”。但立法机关均未采纳，而仅规定“可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”。这就清楚地表明，刑诉法规定的“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实证据”，并不包含“律师可以向犯罪嫌疑人、被告人宣读、出示案卷材料、告知证据”或“犯罪嫌疑人、被告人可以阅卷”的意思。
（二）从阅卷权的来源来看
我国刑事诉讼中的阅卷权由法律赋予，但法律并未对犯罪嫌疑人、被告人的阅卷权作出规定。法律之所以仅赋予辩护人阅卷权，而没有赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权，是因为律师与当事人在刑事诉讼中的法律地位、性质和职责、活动原则、权利义务以及与案件利害关系等方面均有很大不同。那种认为律师的阅卷权来源于被追诉人，律师有阅卷权，那被追诉人理所当然应有阅卷权的观点，是颠倒了权利源流的关系。
（三）从犯罪嫌疑人、被告人的特点来看
犯罪嫌疑人、被告人的特点，一是其对自己有没有犯罪、犯的什么罪、怎么犯的罪最清楚。二是案件的处理与其有直接的利害关系。三是其总要千方百计逃避法律追究，如毁灭伪造证据、制造假象、翻供串供、订立攻守同盟、避重就轻等。第一个特点决定了司法人员、辩护律师都要向其核实证据；第二、三个特点又决定了向其核实证据时不能不有所顾忌，防止不适当的核实方式为其翻供串供、逃避法律追究提供信息依据和条件。
（四）从“阅卷”和“告知证据”可能导致的消极后果来看
辩护律师如给犯罪嫌疑人、被告人阅卷或告知不同证据，有时会对刑事诉讼顺利进行产生积极作用，但更多的是产生不正常翻供串供等可能影响司法公正的消极后果。陈瑞华教授虽主张“在未来的刑事诉讼立法中确立被告人阅卷权”，但同时论述了被告人行使阅卷权所具有的消极后果：容易诱使被告人翻供；可能影响供述的真实性；给被告人报复证人、被害人提供了机会；为被告人伪造证据、串供、唆使证人作伪证提供了便利。龙宗智教授虽然主张“辩护律师有权向当事人核实人证”，但同时认为“应当限制可能导致犯罪嫌疑人、被告人违背事实的翻供、串供以及其他可能影响司法公正的信息告知”。而且“经验表明，案件的性质越严重，被追诉人阻止控方起诉的动机就越强烈，相应地，其采取违法行为的可能性也就越大。”特别是主要靠言词性证据认定的案件和共同犯罪案件，如果允许犯罪嫌疑人阅读卷内的言词证据，或者律师把案内不同的言词证据告知各犯罪嫌疑人，其消极影响就会更大。
（五）从刑诉法对全面示证程序规定的时机来看
我国刑诉法把全面示证、质证的程序安排在庭审阶段，并在被告人就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人、被害人、附带民事诉讼的原告人和辩护人、诉讼代理人、审判人员向被告人发问或讯问之后，其目的就是为了防止被告人全面获知证据后实施翻供串供等可能影响司法公正的行为。这说明，向被告人全面示证质证的时机是大有讲究并由法律明确规定的。律师如在阅卷后就向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷材料或告知案内证据，实际上是将本应在庭审阶段才能进行的全面示证随意提前，这是违反法律规定的。
二、现行法律规范下对“辩护律师向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的解读
（一）核实证据的目的是使认定的证据属实、可靠，而不是对犯罪嫌疑人、被告人有利
律师向犯罪嫌疑人核实证据的目的是使认定的证据“属实”、“可靠”。证据的“属实”、“可靠”应当有客观标准，即证据是案件客观事实（客观真相）的真实的反映。无论是司法人员还是律师都应朝这一方向去核实证据。当然，律师不需要对司法机关承担客观性义务，对于核实后发现对犯罪嫌疑人不利的证据，律师可以不主动向司法机关言说；对于核实之后仍然存疑的证据，可以提出有利于被告的辩护意见。
（二）核实证据的主体是律师，而不是犯罪嫌疑人、被告人
如果律师将复制的案卷材料或案内不同证据提供或告知犯罪嫌疑人、被告人，让其回答何者为真、何者为假，那判断证据是否“属实”、“可靠”的主体和核实证据的主体就演变成犯罪嫌疑人、被告人；律师核实证据就演变成犯罪嫌疑人、被告人根据趋利避害原则选择证据，从而造成核实证据主体与核实证据对象的错位。
（三）核实证据的范围是律师存疑的证据
只要律师存在疑问、且能够通过向犯罪嫌疑人、被告人核实的证据，都可以列入核实证据的范围。需要予以限制的不应是核实证据的范围，而是核实证据的方式，即通过向犯罪嫌疑人、被告人提供案卷材料或告知不同证据来核实证据的这种方式。
（四）核实证据的方式主要是存疑于心，向犯罪嫌疑人、被告人提出问题并要其实事求是回答
律师应当把自己对证据的疑问放在心里，而不能把致疑的不同证据向犯罪嫌疑人和盘托出。核实证据的方式可有提问式、提示启发式、笼统说明证据差异式、告知不同证据式等，而非只有把不同证据告知犯罪嫌疑人这一种方式。当然，对于实物性证据，律师可以告知犯罪嫌疑人。
三、赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的立法建议
“阅卷论”和“告知证据论”都超越了实然法的含义。但从应然来看，赋予无辩护人的认罪认罚案件的犯罪嫌疑人、不认罪认罚案件的被告人有限制的阅卷权，对于维护犯罪嫌疑人、被告人有效辩护的权利，保障控辩双方平等武装，实现司法公正，确有必要。虽然，赋予犯罪嫌疑人、被告人阅卷权或允许律师告知案内证据有可能造成消极后果，但是，刑事诉讼法本来就是平衡的艺术，当几个方面发生矛盾或冲突时，应兼顾几个方面的平衡。正是从这个原理出发，笔者建议赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权。
（一）赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的理由
首先，赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权，是使70%左右案件的犯罪嫌疑人、被告人实现“平等武装”、提高“控辩协商”或自行辩护质量的需要。在法治比较完备的国家，刑事诉讼中有较完备的指定辩护、强制辩护制度，故大多数案件均有律师为其提供辩护。而在我国，律师辩护的案件（包括委托辩护和指定辩护）仅占刑事案件总数的30%左右。如何使70%左右无辩护人案件的犯罪嫌疑人、被告人通过有限制地阅卷，获得平等武装，提高自我辩护质量，是必须高度重视、认真对待的问题。
对于认罪认罚案件，检察机关在审查起诉中，应当就从宽处罚的建议、案件审理适用的程序等事项听取犯罪嫌疑人的意见，犯罪嫌疑人如同意，则应签署具结书。为了保证犯罪嫌疑人认罪认罚的自愿性、控辩协商的平等性和具结书内容的真实性，有必要赋予无辩护人的认罪认罚的犯罪嫌疑人有限制的阅卷权，使其在了解证据“底牌”的基础上，与检察机关就案件的实体处理和程序适用进行协商，从而提高控辩协商的质量和公正性。
其次，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是消减言词笔录和“打包”举证对公正审判可能带来的消极影响的需要。我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革，但是，由于历史的惯性，卷内言词笔录仍会较多地进入法庭，经举证、质证后作为定案的依据；为了提高庭审效率，检察机关又往往采取“打包”举证、质证的办法，难以做到一证一举、一证一质。这必然影响无辩护人的被告人对指控他的各个证据的了解和质辩，从而可能影响事实的正确认定和案件的公正处理。因此，赋予被告人在庭审前有限制的阅卷权，是现阶段一定程度地消解上述问题的比较可行办法。
再次，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是节约司法资源、提高诉讼效率的需要。为了提高诉讼效率，必须实行繁简分流；即使是普通程序审理，有些也要召开庭前会议，以便为庭审扫清程序障碍，明确庭审重点。这就必然要求辩方在庭前会议之前阅览案卷材料和证据。
最后，赋予无辩护人的被告人有限制的阅卷权，是多数国家（地区）的一般做法。联合国《公民权利和政治权利公约》规定被刑事指控的个人应“有适当的时间和便利准备他的辩护”，且该“便利”包括“获得文件和其他必要的证据”，故多数国家如法国、德国、俄罗斯、瑞典、美国等对被告人的阅卷权或证据开示权都有不同程度的规定。
（二）赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有限制的阅卷权的具体设计
1.阅卷时机。非认罪认罚案件无辩护人的被告人的阅卷时机宜从人民法院受理
案件之日起；认罪认罚案件无辩护人的犯罪嫌疑人的阅卷时机宜在犯罪嫌疑人认罪认罚之后、检察机关就案件处理意见听取犯罪嫌疑人意见之前。
2.阅卷范围。建议以下内容不列入阅卷的范围：（1）不属于证明被告人罪行的国家秘密、商业秘密、他人隐私的材料；（2）阅卷后被告方有可能实施不法侵害行为的有关人员的身份信息；（3）技术侦查的方法；（4）阅卷后可能导致翻供串供等妨碍证据行为从而影响司法公正的某些言词证据；（5）阅卷后可能影响其他案件侦查的证据。其中前3个方面当然地予以限制；第（4）（5）方面的限制需根据具体案件决定。
3.取得案卷的程序。人民检察院、人民法院应告知无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人有申请阅卷的权利。犯罪嫌疑人、被告人要求阅卷的，需分别向人民检察院、人民法院提出申请。犯罪嫌疑人、被告人提出申请后，人民检察院、人民法院应采取对需限制的内容涂黑、删除、抽取或者对案卷进行节录等方法复制案卷，然后提供给犯罪嫌疑人、被告人。
（三）赋予有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人相应的阅卷权
赋予无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人阅卷权后，对有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人也应赋予相应的阅卷权，否则，有违公平原则。具体可参照前述无辩护人的犯罪嫌疑人、被告人阅卷的时机、范围和程序办理。犯罪嫌疑人、被告人也可不申请阅卷，而申请由辩护人告知案内证据。辩护人告知案内证据的时机、范围、程序等要严格遵照规定，违反规定的，应视情节予以惩戒。
文章标题：司法改革试点再认识：与实验研究方法的比较与启示
作者信息：何挺
文章摘要：
一、司法改革试点的发展：从自发分散到整体规划
20世纪八九十年代以来我国司法领域的试点大致可分为三个阶段：第一阶段是20世纪后期至21世纪初的分散试点；第二阶段是21世纪初至2013年十八届三中全会召开前，这一时期的试点开始呈现出一定的整体性，即根据中央的整体部署围绕中央提出的改革任务而开展试点；第三阶段是2013年十八届三中全会召开后大规模的整体规划试点时期。
近年来整体规划性试点呈现出以下特征：第一，内容上不再限于对具体制度的小修小补或为了解决实际问题而完善具体工作机制，而是直指具有宏观性、全局性甚至根本性的体制改革以及带有变革性的诉讼制度，试点所带来的改变更为宏大整体；第二，大多数采取由立法机关的常设机关授权由中央司法机关具体负责开展试点，是一种“顶层设计式”的试点；第三，对于尽快检验改革方案效果的追求更为明显，并有明确的时间和进度的规划；第四，试点建立在中央机关所发布的授权决定、试点方案、实施办法等一系列规范性文件基础之上，不再是之前的“摸着石头过河”；第五，通常选择一定数量并具有一定代表性的省份或城市开展试点，试点的“点”不再是零散、个别的“点”，而形成了具有一定规模化效应的“面”，试点的“由点到面”发展为“由面到全面”；第六，多项大规模试点同步展开，有的地区同时成为多项试点地区，试点所导致的改变可能重叠。
在试点的内外差异方面，这一阶段顶层设计的试点及其规模化效应在客观上还导致：一是试点地区内部在具体开展试点时存在差异，不同试点地区进行的再次创新形成了“试点内的试点”或“大试点内的小试点”；二是试点地区以外的非试点地区会受到试点的影响，从而形成“试点外的试点”。
二、试点与实验的共性：基于社会科学实验研究基本原理的分析
（一）社会科学实验研究的基本原理
实验是一种受控的研究方法，即通过实验的方式控制一个或多个变量的变化来测量对其他一个或多个变量产生的效应，进而揭示变量之间的因果关系。实验也是社会科学研究中建立因果关系的最好甚至唯一方法。为满足严格的因果推断逻辑，社会科学实验研究一般还具有以下特征：第一，精心的事先设计和实验过程中的严格控制；第二，实验的可重复性是实验结果具有高度确定性的前提条件；第三，实验研究的总结归纳围绕因果关系是否被验证展开。通过实验过程中的测量与数据收集，实验结束后需要经由统计分析来检验实验开始前理论假设中的因果关系是否得到验证。
（二）社会科学实验研究的不同分类与设计
实验根据空间的不同可分为实地实验和实验室实验。实地实验是在自然状况下的实验研究，实验室实验是在人工环境下或在实验室中进行的实验。后者能够更好地满足上述精心设计和严格控制的要求，通常有着较高的内部效度。但实验室实验与真实情境存在差别，其结论在概化和可推广性上较差。实地实验的内部效度相对较低，但外部效度相对较高，较易于结论的概化。
实验研究还可以按照因果关系推论的逻辑严格程度的高低区分不同的实验设计。真实验设计是所有实验设计中最为严格、推论因果关系最为可靠的设计，其核心特征是要求通过随机分配产生实验组与对照组。在真实验设计中，经典实验设计是实验要素最为齐全的实验设计，包括三方面要素：(1)自变量与因变量；(2)实验组与对照组；(3)前测与后测，前测与后测之间的差距就是因变量受自变量的刺激而产生的变化。
研究者逐渐在经典实验的基础上，降低随机分配的要求或者省去一部分要素，形成了准实验设计和前实验设计。准实验的对照组不是通过随机分配产生的，而是通过配对等非随机方法产生的，或者没有对照组而采用多时间段设计，随着时间的变化观察自变量对因变量的效应而得出相应的结论。准实验设计通常包括时间序列设计、非同等对照组设计和多元时间序列设计等。
(三)司法改革试点与实验研究的共性
司法改革试点遵循相同的基本逻辑与步骤：首先是发现问题，之后是寻找解决问题的方案，然后是将试点方案付诸实施，重点关注这一创新措施是否解决或在一定程度上缓解了存在的问题，最后则是总结试点中的经验并予以推广。
试点与实验有基本相同的逻辑框架：试点(实验)主体有意识地改变某种情形，并观察改变对结果产生的影响，在实施改变之前，试点(实验)主体都假设这种改变很有可能产出所希望的结果，在实施改变之后，则希望将结果的变化归因于措施上的改变。实验与试点具有如下共同点：第一，试点与实验都围绕创新与改变这一核心进行建构。这要求试点也需要明确改变的具体内容，使创新措施与日常情况明确区别开来。第二，试点与实验都通过适用于多数对象实现可重复性。第三，试点和实验都在限定的局部范围内开展，并都具有将局部结论外推或概化到更大范围的强烈倾向。第四，试点与实验都建立在实证经验的基础之上。试点需要借鉴实验研究在设计、收集和分析数据方面的方法，以将试点的总结更好地建立在蕴含着经验的实证数据基础之上，并使下一步的司法改革真正成为实证数据驱动式的改革。
三、司法改革试点与实验研究的差异
(一)实验内容的单一性与试点内容的整体复合性
实验研究通常能够建立的是个别自变量与因变量之间的因果关系，而试点所尝试的是一种包含一系列要素的改良或创新的制度或机制，是一种整体性与复合式的改变，而这种整体复合性改变在近年来的大规模整体规划试点中表现得愈加明显。
(二)试点难以达到实验的严格规范要求
司法改革试点的严格规范程度受制于一系列因素：一是试点在真实的司法环境中开展，各种主客观因素都会对试点的过程和结果产生影响；二是试点的开展会受到道德与法律的限制；三是试点由于与法律或政策的下一步改革密切相关而具有很强的时效性并进而影响规范性。
(三)试点具有实验所不具备的功能
试点对法律改革方案可以产出预期相应效果的验证，是一种探索性的验证或者在探索过程中的验证，试点具有实验所不具备的一系列探索性功能：第一，“试错”并相应调整方案的功能。对试点不能简单进行“成功”或“失败”的二分法评价，而应站在更为客观也更为包容的立场，因为试点的猜想与探索未达预期而被证否本身就是试错过程不可或缺的组成要素。第二，探索“副产品”的功能。试点作为局部性的改变被“嵌入”到各种制度高度关联的真实司法情境中时，试点有可能探索出意想不到的效果。第三，探索与调整司法改革目标的功能，能够调低不适当的目标以进行目标再设定与目标合理化。第四，探索试点参与者及利益相关方的主观认识的功能，而这些主观认识实际上是试点方案被推广后更大范围的相关人员主观认识的“缩影”或者“样本”。
四、司法改革试点的有效开展：源自实验研究方法的启示
(一)理性对待试点的验证功能与全面认识试点的其他功能
第一，需要明确试点对改革方案的检验并非实验研究对因果关系的验证，打破试点可以验证改革方案与产出效果之间因果关系的“奢望”。试点检验的只是一种在一定环境下实施改革方案很有可能产出预期效果的可能性或趋势。
第二，试点有可能无法验证预期效果。试点的猜想与探索未达预期而被证否本身已经实现了试点的“试错”功能。与实验研究的比较所带来的一方面重要启示正在于应理性界定试点的成败，并正视试点未能验证预期效果这种可能的“失败”。
第三，试点所得出的结论不必然可以外推。试点方案在试点地区产出效果这一结论的外推应建基于试点以外的其他依据之上，而将试点方案适用于更大范围后未获得如同试点般的效果或遭遇新的问题也实属正常并可以接受。
综上，应当理性看待试点的验证功能，不应过度追求试点对于预期效果的验证甚至视之为试点的唯一目标，应当对试点验证改革方案预期效果的结论抱有适度的谨慎，并做好继续探索与修改完善改革方案的充分准备。还应当全面认识试点的一系列探索性功能，包括：调整改革方案的“试错”功能、产生其他未曾预期“副产品”的功能、调整司法改革的远期与近期目标和理顺司法改革发展路径和步骤的功能等等。如果能够超越尽快验证试点方案效果这一简单逻辑，而采用一种更为系统、动态、发展和开放的功能观来看待试点，将使试点最大程度地发挥其在推动司法改革方面的独特功能。
(二)建立试点的实证数据基础与开展第三方循证评估
试点各方面功能的发挥根植于在真实司法情境中开展这一点，依赖于试点过程中生发的真实经验。亟需借鉴实验研究设计、收集与分析数据的观念与做法，回归试点的实证经验这一根源。第一，树立试点过程中实证数据无处不在的观念，使数据成为呈现试点状况与检验试点效果的最主要依据。第二，参考实验研究方法，强化试点前数据收集方案的设计和试点过程中的数据收集。第三，依据数据进行论证并得出结论，使试点的效果呈现、经验总结与方案的进一步调整围绕着蕴含真实经验的数据而展开。此外，对试点的总结与推广应建立在由中立第三方所进行的依赖实证证据的循证评估基础之上。
(三)借鉴实验方法改进试点的具体操作
第一，试点方案借鉴准实验设计，今后的试点应该尽可能地设计有相应的对照组或比较的对象。只有建立在科学的比较对照基础之上，试点所带来的改变与效果才能更为真切准确地呈现出来。
第二，适当降低试点内容的复合性。一是使不同试点分地点和分阶段开展，避免在时间和地点上的重叠；二是在选择一定数量地点开展试点的情况下，可以考虑在事先设计时将综合性的试点方案进一步拆分细化，在不同的试点地区尝试有所区别的单一性试点方案。
第三，保证试点的自然真实环境，避免“温室花朵”效应。应防范“人为干预”改变试点的“原生态”，避免试点“沦落”为被精心保护和控制而外部效度较低的实验室实验。
第四，改变试点的政绩观与成败观，避免试点过程中的“霍桑效应”，以此来弱化试点主体对于结果的追求，进而减少试点主体的主观倾向对于真实试点效果的影响。
第五，在考虑试点时效性的前提下适当参考实验研究规范性在时间方面的要求。一是在试点开展前留有准备与前测的时间，以为试点效果确定比较的基准线；二是可根据试点内容的具体情况在允许的范围内适度延长试点的时间，尤其是涉及全局性甚至根本性改变的改革试点；三是在试点结束后仍留有一定的时间对试点的效果进行回访或“后后测”，以观察试点带来的改变所导致的长期效应。
文章标题：法域冲突的排除：立场、规则与适用
作者信息：于改之
文章摘要：
所谓法域冲突，大致可以定义为“不同法域中的法律规范对同一事项所作的规定不一致或者相抵触的情形”。法域冲突中，最为典型的就是刑法与民法之间的冲突问题。本文拟就刑法与民法之间的法域冲突及排除方案进行梳理；在此基础上，确立排除法域冲突的基本立场；探讨排除刑民法域冲突的具体标准与判断规则。
一、问题的提出：冲突类型与排除方案
刑法与民法之间的冲突主要有以下几个类型：1.民法上合法的行为，刑法上是否可以构成违法？2.民法上违法的行为，刑法上是否可以认定为合法？3.对民法上不予保护的利益，刑法上是否予以保护？4.形式上合法、有效的民事契约行为，能否构成刑法上的犯罪？5.刑法上相关概念的界定，是否应与民法保持一致？
对于上述法域冲突，刑法理论上有从属性说与独立性说和相对从属性说与相对独立性，民法上也有依存模式、秩序维持模式与民事法志向模式之争。从属性说以严格的违法一元论为基础；独立性说以违法多元论为根据；相对从属性说以缓和的违法一元论为基础；相对独立性说以违法相对论为基础。民法依存模式相当于绝对从属性说，秩序维持模式相当于绝对独立性说，民事法志向模式相当于相对说。
二、批判与确立：基本立场之考察
如果某一行为同时被禁止与被允许，法也将失去为多个参与人之间的利害关系提供标准这一机能。在此意义上，法秩序统一性是刑法解释的当然前提，各种排除方案的考察也必须以此作为合理性认定的基础。本文原则上赞同刑法的相对从属性说。相对从属性说与法秩序统一性具有更高的契合性，更具妥当性，对于贯彻刑法谦抑精神，保障人权，坚守体系性思考与问题性思考的统一具有重要意义。相对从属性说能够更准确地反映中国的立法现状。对于司法实践而言，相对从属性说既是对司法实践的一种妥当的教义学描述，同时也可以划定司法实践造法的界限。
三、标准与规则：“刑法相对从属”的范围
如不解决“相对”的判断标准，相对从属性说就难言实益。有学者试图从保护法益的角度对此进行分析。法益理论只能确定法条的保护法益，法规范所保护的法益是“立法者‘根据正义的理念所做的一连串推论’的终点”，在确定何种法益应当被优先保护之际，必须探讨作为法益背后评价标准的规范目的自身。
笔者主张从“规范保护目的”入手来界定刑法从属的“相对性”。法概念、法规范与其所欲实现的目的之间呈现出手段与目的的关系。而具体的概念和法规范相对于某一法制度而言，同样体现为手段与目的的关系。以此作为分析视角，可以分别从目的论层面和手段论层面归纳整体法秩序的构造。在目的论层面，整体法秩序的目的顺位是：整体法秩序的目的→部门法秩序的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→条文的规范保护目的。在手段论层面，这些不同层级的规范保护目的则存在一种逆向关系，每一下层的规范保护目的同时也是实现上一层目的的手段，即条文的规范保护目的→部门内部法制度的规范保护目的→部门法秩序的规范保护目的→整体法秩序的目的。作为进一步的理论归结，法秩序的统一性体现为一种目的和手段关系之间的协调性。化解各法域的规范冲突，必须考虑具体的法概念、法规范的规范保护目的，由其构成的法制度所欲实现的规整目的以及整体法秩序的目的之诉求。
基于相对从属性说的基本立场，并以刑法与民法两大法域规范保护目的的相同与否作为“相对性”的判断标准，我们可以得出以下具体判断规则。
1.在刑法与民法规范保护目的相同的场合，刑法绝对从属于民法
第一，民法上合法的行为，不具有刑事违法性。然而，民法上合法的行为，应仅限于前述实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为，更不包括民事判决中的胜诉行为。
第二，民法上违法的行为，刑法上可能被认定为合法，也有可能成立犯罪；但民法上违法性依据不存在的，刑法上不能入罪。在两大法域规范保护目的一致的场合，实质的民事违法性是刑事违法性的前提，只有该民事违法行为在质和量上达到了值得用刑罚加以处罚的程度，才能认可该不法行为的刑事违法性。如果某一行为既符合刑法规定的犯罪构成，也属于民事违法，不能优先适用民商法，否定行为成立犯罪。
第三，民法不予保护的利益，刑法也不应作为同类法益予以保护。刑法具有谦抑性，只有在民法等前置法不能有效保护相应法益之时，刑法才能介入对民事权益的保护。因此，民法不予保护的利益，刑法也不得予以保护。
第四，民商法有关时效、程序、法律拟制性规定，不能约束刑事违法性的判断。民商法有关时效、程序、法律拟制性的规范仅是为了约束义务人及时履行义务以保障当事人权利，并且违法性判断的时点是“行为时”而非“行为后”，判断资料是整体的案件事实而非脱离整体的某一个孤立行为，因此，刑事违法性的认定不应受到民商法上有关时效与程序规定的影响。
2.在刑法与民法规范保护目的相异的场合，刑法相对独立于民法
在刑法与民法的具体规范目的不一致时，原则上应认可刑法的独立性；只有对更高层面的规范目的而言存在冲突的情况下，才可能要求刑法从属于民法的规定。
第一，规范保护目的不同时，刑法介入的时点具有独立性。实质的民事违法性是刑事违法性的前提，因此，当其他法领域不足以抑制违法行为时，刑法就有必要介入，对之进行刑事处罚；反之，当认为该行为没有在质和量上达到值得用刑罚加以处罚的程度时，就没有必要介入刑法。
第二，规范保护目的不同时，刑法上的犯罪判断不完全依赖于民法上的权利归属。例如，所有权人不法取回他人合法占有的财物时，如果未给合法占有人造成一定的财产损害，不能构成财产犯罪；给合法占有人造成一定的财产损害时，就不能单纯以民法上的所有权本身并未受到侵害为理由而否定财产犯的成立。
第三，规范保护目的不同时，单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断。单纯为行政管理需要而作出的民事裁决，不能必然拘束刑事违法性的判断，必须以法秩序的统一性为基础，从法规范的保护目的出发，进行刑事违法性的独立判断。
3.刑法上的相关概念是否应与民法保持一致，也应根据规范保护目的的相同与否进行判断
法秩序统一性原则不要求法律术语的统一性。即使是针对同一事实、使用同一概念，刑法应当根据规范保护目的的相同与否对民法上的概念或限缩解释，或扩大解释。否则，就会造成刑法与民法两大法域在法秩序层面的价值冲突。
四、贯彻与展开：相对从属性说的适用
刑法的相对从属性说在立法论与解释论上均具有重要意义。本文仅对刑法理论与司法实务中以下几个争议问题进行分析。
（一）刑法与民法关于正当防卫的立法是否具有妥当性
按照刑法相对从属性说，“民法上合法的行为，刑法上不能构成犯罪；民法上违法的行为，刑法上既可能构成合法，也可能构成违法”，据此，民法上的正当防卫、紧急避险、自救行为、权利行使行为等违法阻却事由在刑法上不能被认定为犯罪；而刑法上的正当防卫、紧急避险等违法阻却事由，既可以在民法上被认定为合法，也可能被认定为违法。
（二）违禁品以及犯罪所得的赃款赃物，能否成为财产犯罪的对象
违禁品不能成为财产犯罪的对象。对于侵夺违禁品的行为，宜增设专门罪名加以规制；在此之前，如果刑法针对某些特定违禁品专门规定了具体罪名，则直接按照刑法规定定罪处理；如果刑法没有专门规定，则可以考虑以“非法持有行为＋手段行为”进行双重规制。
《刑法》第92条也明确规定，刑法上保护的私人财产仅限于“合法财产”或者“依法”所得的财产。因此，盗、抢犯罪人事实占有犯罪所得赃款、赃物的状态当然不受民法上的保护，也不受刑法上的保护。但是，由于第三人侵犯赃款赃物的行为是对所有者的所有权的再次侵害，因此，基于相对从属性说，刑法当然也要对赃物原所有人的合法权益予以保护。
（三）基于不法原因给付的财物，能否成为侵占罪和诈骗罪的对象
由于不法原因给付的财物不存在民法上的返还请求权，不法原因给付造成的损失不属于民法上予以保护的利益，因此，行为人非法占有不法原因给付物的行为不构成侵占罪。在适用该规则时须以民法和刑法保护的法益具有同质性为前提。
（四）刑法上相关概念的解释，是否必须从属于民法
按照相对从属性说，对于作为犯罪之构成要件要素的概念，必须依据刑法与民法的规范保护目的相同与否进行解释，而不能直接援用民法进行判断。对于相关概念的界定，即使刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政或民事法律为前提，也需要在行政法或民法的基础上按照刑法条文的规范目的或限缩解释，或扩大解释。
（五）形式上合法、有效的民事契约行为，能否认定为犯罪
依据相对从属性说，形式上合法、有效的民事契约行为，以及民事判决中的胜诉行为，均不能影响刑事违法性的认定。对此，司法实务中的体现此种立场的判决比比皆是。
结 论
在排除法域冲突的基本立场上，“刑法的相对从属性说”更具合理性；在把握“相对性”的具体标准时，有理由着眼于“目的——手段”关系的协调，从“规范保护目的”的视角进行具体分析；区分规范保护目的一致或相异的不同场合，可以建构以下具体判断规则：
第一，在刑法与民法规范保护目的一致的场合，刑法绝对从属于民法：（1）民法上完全合法的行为，不能认定为刑法上的犯罪；此处“合法的行为”，应仅限于实质上排除民事违法性的正当化事由，不包括形式上合法、有效的民事契约行为以及民事判决的胜诉行为。（2）民法上违法的行为，刑法上既可能合法，也可能成立犯罪；但民法上违法性依据不存在的，刑法上不能入罪。在刑事违法与民事违法竞合的场合，可以直接按照刑法规定认定为犯罪。（3）民法上不予保护的利益，刑法也不应作为同类法益予以保护。（4）民商法上有关时效、程序、法律拟制性规定，不能约束刑事违法性的判断。
第二，在刑法与民法的规范保护目的相异的场合，刑法从属性应当进行相对的解释：（1）刑法介入的时点具有独立性；（2）刑法上的犯罪判断不完全依赖于民法上的权利归属；（3）单纯为行政管理而作出的民事裁决，不能成为刑事违法性判断的基础。
第三，刑法上的相关概念是否与民法保持一致，也应基于规范保护目的的相同与否进行具体判断。
文章标题：制度角色与制度能力：论刑事证明标准的降格适用
作者信息：陈虎
文章摘要：
一、问题的提出：刑事证明标准的降格适用
刑事案件的法定证明标准可以概括为“案件事实清楚、证据确实充分”，凡是无法达到该标准的案件都应对被告无罪释放。但是，在相当一部分案件中，法律制度上的“高标准”却并没有在实践中做到“严要求”，存在着刑事证明标准被降格适用的现象。
第一，在一些命案的审理中，法院倾向于将一些证据不足的案件作出“留有余地的判决”，从而在定罪问题上实际降低了对证明标准的要求。第二，在普通刑事案件的审理中，在严打期间提出“两个基本”的证明标准，成为法定证明标准降格适用的另一种典型形态。第三，在诸如毒品、贪贿类犯罪案件的审理中，由于没有承担错案责任的心理压力，因此在实际掌握证明标准时会比其他案件更为宽松，从而降低法定证明标准的要求。
本文认为：法定证明标准和实践操作标准之间的悖反源于立法者和司法者对法官制度角色定位的落差，而非法治理念的差异。法官对证明标准降格适用的原因在于法官制度角色与制度能力之间的错位，而非裁判技术的缺失。
二、法官的制度角色
由于“逆向推进式”的错判防范机制的独特设计，我国立法者提高证明标准的需求更为突出，主要表现为：
第一，我国审前程序更为重视程序的吸入功能，而不太关注对无辜者的分流，因而程序要求较为宽松，权力控制也较为薄弱。在很长一段时期内，我国刑事诉讼审前阶段对于不批捕率和不起诉率都会进行严格的控制，正是因为审前程序缺乏严格的程序限制和分流措施，立法者才更期望通过提高审判阶段的证明标准确保事实认定的准确性，尽量避免对无辜者的错误定罪。
第二，由于我国独特的弥散化的事实审模式，使得我国救济审程序倾向于通过事实复审而非法律复审保护无辜者不被错误定罪的实体权利。这种通过对事实认定的多次复审避免事实误判的制度模式，必然要求初审法院在事实认定的依据上具有客观的可重复性和可验证性，如果法官不是根据证据事实，而是根据某些非证据事实如经验法则作出裁判，救济审程序就无法对初审裁判进行审查和检验，从而在审前和审后这两个环节上都失去对事实认定的监督与制约。因此，必然要求提高法定的证明标准。
第三，为了减少死刑案件的事实误判，我国并没有着眼于完善审前程序的诉讼构造，而是通过收回死刑复核权，要求死刑案件二审开庭审理等方式加以推进，这种逆向式的错判防范机制势必要求提高法定证明标准。理由很简单：至少有一部分案件的误判并非源于审级过少，而是证明标准设置过低导致的结果。如果证明标准不加以提高，即使增加案件审级，仍然会在事实认定上根据同样一个标准延续同样的错误。
综上，在发生冤案，造成刑事司法正当性危机的时候，立法机关总是倾向于通过提高法定证明标准的方式加以回应。在这种逻辑之下，立法者自然希望法官能够严格贯彻这一法定证明标准，以防止无辜者被错误定罪，扮演人权保障者的制度角色。但是，这一对法官制度角色的期待可能注定要落空。我国“后果主义导向”的法院职能定位对证明标准寄予了更多社会控制的期待，在这一思维影响下，法官往往趋向于降低证明标准，以实现制度运作在打击犯罪方面的实效性。这种心理在我国独特的司法制度环境下体现得更为突出。
众所周知，司法错误由错误释放和错误定罪两部分组成，立法者提高证明标准的改革方案只是考虑了减少错误定罪的需要，但其后果却是增加司法错误的总体比例，法官因此被迫承担了重新分配司法错误比例的制度角色。证明标准设置得越高，就越能保护无辜者不被错误定罪的实体权利。但同时，过高的证明标准也会增加对有罪者定罪的难度，从而增加错误释放的风险。因此，在设定证明标准时，立法者就应分配好两种司法错误的合理比例关系，但遗憾的是，由于立法者对法官制度角色的期待，它只能选择在死刑案件中盲目提高法定证明标准，而由此造成的司法错误比例失衡的问题只能交由法官在操作过程中加以重新分配，这就势必造成证明标准降格适用的结果。
三、法官的制度能力
当立法者对法官的角色期待决定了其必然要提高证明标准时，法官是否具有满足这种角色期待的制度能力，将是决定立法与司法悖反与否以及悖反程度的重要标尺。
第一，在证明对象上，我国四要件式的犯罪构成体系对认定犯罪科加的证明负担过重，司法实践中法官往往运用事实推定的方法加以规避。具体表现在：首先，由于犯罪构成要件之间缺乏推定机制，控方必须就犯罪构成的四个要件进行全面举证才能认定犯罪成立，这就决定了我国证明犯罪的成立要面对比西方国家更为艰巨的任务。其次，根据主客观相统一的原则，我国现行刑法中的犯罪几乎都以过错责任作为主要责任形式，而很少规定严格责任。为了解决控方证明负担过高的问题，立法机关制定了许多推定规范，但毕竟范围有限，难以满足实践中各类犯罪的证明和审理需要。再次，四要件犯罪构成体系导致证明责任未能得到精细划分，过于僵化的证明责任理论导致一旦被告方提出幽灵抗辩，控方就将陷入证明困难的尴尬境地。
第二，在证明模式上，我国传统的印证证明模式对证据充分性的要求过高，因而司法实践中往往放松对证据锁链封闭性的要求。印证证明模式因为以下两个方面的要求而在实践中面临法官制度能力的挑战：首先，证明待证事实的证据必须具有一定的数量充分性。印证证明模式着眼于所有证据的整体式审查，因此，基本上每个案件都要具备足够的证据数量才可能达到证据充分性的要求，这就对侦查人员的取证、检察人员的举证和裁判人员的认证带来了极大的困难。其次，待证事实的证明必须具有结论的唯一性和排他性，这就给认定犯罪科加了过重的举证负担。再次，印证证明模式还要求在故意杀人等严重暴力犯罪案件当中必须搜集到被害人的尸体、杀人的凶器及指纹等物证，但由于很多案件时过境迁，或者搜索范围无法确定，导致根本无法完成这一取证任务，从而无法定罪。
第三，在证明方法上，我国证明标准的客观证明机制排斥情理推断的运用，使得非证据事实无法成为证明的基础和依据，司法实践中法官往往运用经验和常理断案，将刑事证明标准降低到类似民事诉讼的程度。但由于缺乏对情理推断的制度约束，既没有严格的表决规则使这种情理推断客观化，也没有严格的说理制度使其公开化，从而导致自由心证往往被法官滥用，从而实质性地降低了法定层面的证明要求。
四、角色与能力的错位：证明标准改革方案之评价
尽管迄今为止关于刑事证明标准改革的探讨不无意义，也屡有理论上的建树，但从解决问题的角度来看，似乎也并未找准这种悖反现象发生的真正原因，从而开出了一系列错误的药方。
第一，提高法定证明标准的改革思路未能顾及法官控制犯罪和分配司法错误比率的制度角色，盲目提高法定标准只会进一步加剧其被规避的后果。实践中发生的一系列误判并非由于法定证明标准设置过低，而恰恰是既有的证明标准没有得到严格贯彻的结果。
第二，提高法定证明标准的改革思路未能着眼于法官制度能力的提升，盲目提高证明标准只会进一步加剧其不可操作性。证明标准被降格适用并非因为法定证明标准过高所致，而恰恰是因为法官缺乏相应的制度能力来满足更为严格的证明要求。因此，在短期内无法有效提高法官制度能力的前提下，如何通过制度的设置和互动来弥补其制度角色和制度能力之间的鸿沟是改革重心之所在。如果我们能够对表决规则作出更为严格的要求，就可以避开短时期内无法解决的法官制度能力问题，以最小的成本解决法定证明标准的可操作性问题。
第三，保持甚至降低定罪标准而提高量刑标准的改革思路颠倒了法官制度角色和制度能力的逻辑关系，等于默许了在定罪证明上尚有疑问的案件进入量刑程序，而用量刑上的折扣来抵销其对定罪不确定性的恐惧，我国审判前程序的诉讼化程度还比较低、控辩地位也严重不平等、程序分流机制还极为欠缺，在这一制度前提下，让量刑证明标准承担防止事实误判的责任必然会因为审前和定罪要求的双重降低而进一步加剧错判的风险，造成更多的冤假错案。
五、制度角色与制度能力冲突之缓解
刑事证明标准降格适用的现象并不为我国所独有，但是由于下列机制的存在，才得以有效地减少立法被实践规避和搁置的现象发生。
第一，在错判风险的防范机制上，英美法系国家更为注重发挥审前程序的过滤功能，及时对无辜者进行程序分流，因此进入法庭的真正有罪者的比例大为增加，从而缓解了证明标准承载的准确认定事实的压力，也降低对法官控制犯罪这一制度角色的期待。
第二，在证明标准的证明机制上，英美法系国家采取排除合理怀疑的证明标准，适度容忍一定的错判风险，为情理推断和经验证明开辟了一条制度出口，从而满足了实践对打击犯罪的需要，并由此吸纳了法官控制犯罪和重新分配司法错误比率的角色定位。英美法系国家将维系刑事司法正当性的任务转移给了审前程序，而由证明标准分担了部分控制犯罪的任务。正是在这一主观证明标准之下，情理推断和经验证明才得以进入事实认定过程，通过自由心证发挥作用，使得在客观证明机制之下无法定罪的案件得到有罪判决。尽管存在着造成误判的可能，但却由于审前程序的过滤功能而将这一风险降至最低。
第三，在证明标准的操作手段上，英美法系国家采取了一致同意的表决规则，在证明标准容纳一定情理推断的同时，坚持在集体判断的层次上防止对经验常识等非证据因素的滥用，从而避免直接提升证明水平这一不可能的任务，回避了法官制度能力这一难题，同时起到了很好的分配错判风险的效果，兼顾了法官的制度角色需求。
六、程序失灵的另一种解释：制度角色与制度能力的互动
在程序失灵问题上，一些著名学者已经做出了非常有意义的探索，并提出了程序规则缺乏制裁后果、遵守程序所带来的成本支出和利益损失以及两种法律传统的博弈等多种解释，本文可以算做这一研究脉络的有益补充，为透视程序规避问题提供了基于制度角色和制度能力紧张关系的另一重视角。本文认为，在制度规定和司法实践之间的悖反往往源于立法者和司法者对制度角色定位的不同，而非法治理念的差异。司法实践对程序规则的规避，其原因也往往在于其制度角色与制度能力之间的错位，而非司法技术的缺失。
文章标题：法律的“交叉”研究和应用的原理
作者信息：郑永流
文章摘要：
依据“法学是关于法律的教义学和非教义学的知识”的基本立场，法律研究的范式遂分为教义学的和非教义学的研究，经典的也是狭义的法律研究是教义学的，非教义学研究是其他学科对法律的研究，当它们一道对法律展开研究时，可称法律的交叉研究或多学科研究。 据此，就20世纪的中国法学而言，法律研究在大部分时间内是一种交叉研究，而且是以非教义学的法律研究为主，其中政治学和社会学介入的程度最深，从民国汪荣宝、瞿同祖到后来的经济决定论即是。纯的法律研究即法律教义学只是近十几年才逐渐成为法学舞台的主角，这与世界学术研究是从单一学科到交叉学科的发展趋势相左。恕不追如烟往事，无论如何，如果不固守教义方法，法律的交叉研究今已成常规，而与其他学科相比，法××学在数量上远多于××政治学，××经济学。为何法律吸引了几乎所有的学科和像哈耶克、科斯、哈贝马斯等思想家的目光？历史告诉的事实无数，但理由不会自我呈现。是法律之水太浅，可任人嬉游，还是法律的险峰魅力无限，正是各路英雄一展身手之地？ 法律的交叉学科研究的原理究竟何在？这正是本文倾力要论证的。同时这个原理也适用于在应用法律中多学科的共同参与，以往对交叉方法或视角的臧否只限于学术研究，实际上它与应用的关联更紧，因为法律是人的行为指南，不是供人欣赏的艺术品，而且在应用法律中法律本身会改变，这也在回答何谓法律的本体论问题。在应用法律中多学科的参与未必都那么深，但肯定地广。
2005年美国国家科学院提出适用交叉学科研究的四个标准：问题或课题是复杂的；问题的重要见解或理论由两门或多门学科提供；单门学科不能全面处理或解决该问题；问题是尚未解决的社会需求或议题。固然这非常适合回应今天人类共同面临的一些重大威胁或难题，诸如国际恐怖主义；民族、种族冲突和领土争端；地球环境灾变；人口、资源、贫困问题；科技发展与社会风险等。但这四个标准似乎不足以解释为何自法律出现之始，其他学科就对法律一直保有浓烈的兴致，甚至长期视法律为自家事务，而且这种兴致是全方位的？久远且全面，经验上观察，其他学科的人是从多个路径进入法律的。当然，法律人操弄他山之石也不在少数，似无规章概率可言，这使得如何揭示法律的交叉学科研究的具体发生机制，颇费蹰躇。斟酌之下，拟从两个层面来论证：各学科对什么是法律的整体和具体的回答；各学科在制定法从形成到运行全过程中的介入。
在根本上，是因为法律是判断人的社会行为的正当性的标准，正当性标准是一种主观判断、情感好恶或偏好，是“意义世界”的产物，意义世界是主观的，随时代可能发生改变。标准的提供者关心的是如何让社会变得更好，更符合他/她心中的期待。人们设立标准不是用来“解释”事实，而是用来改变事实。
静态法律概念的多维度局面是基于各学科对正当性标准的不同理解而形成的，由于制定法在多维的法律概念中硬度最强，在当今的功能和作用最广，下文遂以制定法为对象展开。由于制定法从形成到运行的过程漫长，每个环节是非封闭的，每个环节产生的结果不仅需要各种因素的影响，且也是各种因素合力的产物，这是各学科能够介入法律研究和应用的根本原因。这里所说的介入不仅是指对其他学科知识的一般应用，这发生在所有学科间，如物理学家霍金也要用文学的知识才能写出脍炙人口的《时间简史》，而更是主张用它们的方法来回答法律问题，及至形成新的概念和理论，如自然法、立法社会事实、证明事实、法医学、社会科学面向的证据。更重要的是，在制定法的运行中，制定法本身也会改变，这又回到何谓法律的本体论问题上。
法律既是行为规范，也是裁判规范，解决纠纷或问题是法律作为裁判规范的天职。如何解决纠纷或问题，作出有法律效力的判断，其基本过程以本人的六步论为例是：A.处理事实和提出案件问题；B.寻找规范；C.分析事实构成；D.建构大前提；E.涵摄(归入)；F.得出结论。其中A的目标是确认事实，建构小前提；BCD是确立规范，建构大前提；EF是将大小前提进行等置处理，给出结论。在法律判断形成的不同阶段，各学科发挥着不同的作用，大体上，自然科学和社会科学的证据发生在处理事实和提出案件问题的A阶段；社会学强调的习惯法进入在寻找规范的B阶段，它不仅一般是在制定法之后， 还由于法院有合法的职权使之对个案有效或无效；如果作为大前提的规范有漏洞或不公正，需要道德的介入或利益的考量，这是在建构大前提的D阶段出现。
法律的“交叉”学科应用在法律职业中表现得最为具体和充分，教义的和非教义的两种法律知识类型在法律实务中通过个案的法律论证结合在一起。法律实务与以认知求真为目标的法律研究不同，它是解决问题和纠纷导向的，追求的目的是判断和决策的适当性和有说服力。从事法律实务的人要处理的是特定情况，需要满足他们的客户对特定问题有明确答案的要求，而问题和纠纷并不是按民法典、刑法典或学科分类发生的，虽然案件被归为民事或刑事的，但民刑交叉、行刑交叉问题，层出不穷。问题和纠纷本身更多是综合的、弥散的、非纯粹的，因而，要恰当地解决问题和纠纷，需要法律人综合运用大量的多科性知识和职业技能，正如人们对中国基层干部工作特点所描述的，“上面千条线，下面一根针”。
各人文学科则通过理解和批判的方法提供“善/恶”的正当性判断，它们在制定法本身的性质之外处思考，将道德、政治、文化、宗教、种族、性别等因素纳入识别法律和法律运行的全过程。以批判方法为例，批判法律研究的核心主张是：一切法律都是政治，在立法和司法中充满着对社会福利、权利、道德、分配公正、经济效率等的政治纷争。女性主义法学认为社会和法律都是充斥着男权意识，法律具有男人的性别。这些主张影响到人们关于什么是正当的法律和如何正当地应用法律的判断，回答法律判断的大前提问题。
以展现事情的因果关系为任务的经验和数据，道德、政治、文化、宗教、种族、性别等作为正当性判断的因素本身不是法律，经验命题和正当性判断要指明的制定法的法律问题是在教义学中显现的，没有教义学甚至法律问题都不存在，或者不知问题有何法律意义，因为教义学是法律的存在的家，其任务是识别、解释和体系化制定法规范。因此，经验命题需转化为规范命题，正当性判断需转化为规范性判断，教义学为这种转化提供了框架和平台。首先，如上述，教义学安排法律通过允许、禁止、命令和激励四种应当的模式，规定了人们行为的一般模式、模型、标准或方向，具体是条件的表达方式，即，有这样的条件便产生这样的后果，规范结构是事实构成＋法律后果。其次，设立了一些转换装置，比如一般条款、法律原则、不确定概念等，以便让正当性判断进入规范之中。再次，提供了一整套以法律解释为主体的法律方法，使得它们能通过教义学的回应从外部进入法律体系的内部，如宪法等规定的基本权利在客观价值上对私法关系的效力，是通过对私法中的诚实信用、善良风俗等一般条款作合宪性解释而发生的。
尽管经验命题和正当性判断有时能越过现行法律而直接作用于生活，但在一个法治社会，通过教义学的转换而致法律系统的价值的调整与升级，使正当性反思和建构具有法律效力的普适性。易言之，非教义学中自然科学和社会科学对因果关系的证明、社会科学和人文学科对什么是正当的法律的各种回答，必须经由教义学的对什么是法律的识别才有意义和实际效力。当然，教义学可能错误地拒绝非教义学，但非教义学只有在被教义学正确地接受时才把正当转为合法。 同时，非教义学的知识是依托教义学的知识在法律运行过程中进入的，没有教义学，非教义学的知识是漫无目标的，破碎的，无效的。
有鉴于法律教义学与其他学科的关系，对什么是法学必须重新界定。本文认为，法学是一种关于法律的知识，法律包括实证法(制定法)和非实证法，这种知识由教义学式的和非教义学式的法律研究和应用的知识构成。非教义学的知识体系是开放的，自然科学、社会科学和人文学科都可在制定法形成和运行的某一阶段和领域介入，在它们介入制定法后所生成的知识就是法学知识，如法哲学、法社会学、法经济学。也即，对制定法的整体及至某一条文既可以作教义学式的研究，也可以是非教义学式的研究
法律研究和应用的交叉性，使之成为一项高品位甚至高冷的事业，它需要从业者兼通教义学与某些学科，不仅要有广度，也需有深度，正是因此，在法律研究和应用的久远历史中，不断有百科全书式的学问大家愿意现身，如德国法学家特奥多尔·蒙森(Theodor Mommsen, 18171903)，他以《罗马史》而获1902年诺贝尔文学奖，法律研究和应用历来是学术和实用双重意义上的“显学”。“显学”也意味难学，法律的交叉研究和应用的困难，之于其他学科的一些学者，他们意在提供解决问题的视角和方法，在于他们研究(还未及应用)法律时本能地只有本学科的视角，常常找不到或看不清法律问题是什么，空余明眸，发现不了聚焦的目标。所谓法律问题由生活事实是否适合既存的规范而生，如在列车的卫生间里抢劫是否为中国《刑法》第263条在公共交通工具上抢劫而须加重处罚？能否发现法律问题依赖法律教义学构筑的关于法律的知识体系；更难以发现法学问题，几乎每一个法律问题均可在法律教义学体系的不同层面上被转化为法学问题，形成不同的理论。只有在发现了法律问题之后才能谈得上去寻找解决问题的方法。而之于力图跳出教义学框架的法律人，未免对人文社会科学的方法不熟悉或一知半解，许多关于因果关系的结论不是建立在用科学方法得来的数据上，或是基于个人的感悟和经历“想出来”的，或是把“随意”误当“随机”而进行的调查得来的，并用表格、饼图、矩阵等形式把失真表现得更加漂亮和真实。 在论文中常见“本文采用实证方法、经济学方法”，可见的只是几个数字，仨俩经济学术语；在争论中常常听到的是“我认为”，鲜见“证明为 ”；论文的结尾难觅“结论”而“结语”连篇。
观念易变，方法沧桑，法律常在。在这个领域，既未像霍姆斯预言的由统计学或经济学一统天下，也未如凯尔森所愿，将形而上学和经验科学驱除，唯留得法学的纯净。即便交叉研究今已成气候，内部也时有冲突，如法律与文学对立于法律与经济学。本文对法律的交叉学科研究和应用的根据的论证，在风险社会＋大数据的形势比人强的压迫下，意不在努力掀起交叉的又一波高潮，相反，主要是“穷理以致其知”，探究为什么在法律研究和应用中各学科是如此的交叉， 是真如德国量子物理学家、诺贝尔奖获得者马克斯·普朗克所说：“科学是内在的统一体，它被分解为单独的部分，不是由于事物的本质，而是由于人类认识能力的局限性？”还是另有奥秘？本文的回答如上。附带才是提醒跃跃欲试的各科学人，最要紧的不是马上投身交叉之海，而是要形成对法学的新理解，充分认识交叉的困难所在，且须溅身冷水，思索一下，自己有无操弄大潮的技艺。
文章标题：高校校规的法律属性研究
作者信息：朱芒
文章摘要：
引言
在行政诉讼中，高校之所以能成为行政诉讼法的被告，是因为其适用了《行政诉讼法》的 “法规范授权条款”，其在相应领域成为行政主体，被诉行为成为行政行为。
1999年 “田永案”引发了有关高校行政诉讼中各类事项讨论，相关的研究主要集中在对校规的合法性审查方面。在校规与国家行政权、高校之间的关系之中，判决对校规是如何定位？由此形成的法律判断框架是什么？不同的定位结果对于高校本身法律地位的影响是什么？针对这些问题，本文分析相关的判例入手，厘清司法权对校规的不同定位造成的对高校法律属性的影响及其生成机制，为进一步的高校体制改革提供基础性论证思路。
一、判例的起点
（一）现行法中的定位：自主性校规
在我国，《高等教育法》第三十条第一款设定高校法律人格为法人，其不能归入国家行政机关的范围之内，也不具有行使国家行政权的能力，因而不会成为行政主体。基于《高等教育法》规定的“章程”制定的各种规定，属于规范高校法人内部秩序的制度。这些校规因规范组织自身的内部秩序而在学理上成为“自治性规范”中的 “自主性校规”。
（二）起点判决：介入性校规的出现与二元规范结构体系论
1999年的“田永案”判决所展现出的，是与上述成文法不同的新的校规类别。本文将以重新解读这一标志性判例为出发点。
1、形式性的法规范授权
该案判决书就大学与行政机关的关系问题，表现出两个递进的判断方法。其一，判决采用了实质主义的判断方法，只要实质上所行使的是行政职权，相应诉讼就可以适用行政诉讼。其二，关于如何判断是行使行政职权方面，判决首先从实质的法律关系进入行为法领域，认为只要所从事的活动属于行使行政职权内容的，作为该活动的主体的高校也就属于《行政诉讼法》所规定的“行政机关”概念范畴。其次，判决书从相关制定法上明确的文字规定出发，判断 “法律赋予”高校在从事相应活动时，其身份属性属于行政机关或者行政主体。
2、介入性校规的出现
“田永案”判决后，学生与法规范授权的高校之间的关系，已经不同于高校章程建立的内部法律关系，而是与普通的行政法律关系一样，成为行政主体与行政相对人之间的外部法律关系，与此相关的将行政权介入高校而制定的校规属于“介入性校规”，不同于“自主性校规”。而“自主性校规”不得侵入国家行政权才能进入的领域。
3、校规的类别与二元规范结构论
“田永案”判决以“法规范授权”条款为媒介，指出同一个高校中并行存在着“内部管理体制”中的“自主性校规”与国家行政权具体化的“介入性校规”的双重秩序，由此建构起了 “二元校规体系论”。
二、判例的发展
（一）判例的基本状况
本文确定自“田永案”为开端，在《最高人民法院公报》等处刊载的，体现为最高人民法院司法判断意志的下列案例为分析对象。
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刊发时间
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案件名称
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刊发方式
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1999年4月
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田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案
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《最高人民法院公报》1999年第4期
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2010年10月
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褚玥诉天津师范大学不履行授予学位证法定职责案
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《中国行政审判指导案例》第1卷第5号案例
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2010年10月
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武华玉诉华中农业大学不履行授予学位法定职责案
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《中国行政审判指导案例》第1卷第9号案例
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2011年8月
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谢文杰诉山西师范大学不履行颁发毕业证书职责案
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《中国行政审判案例》第2卷第77号案例
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2012年2月
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何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案
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《最高人民法院公报》2012年第2期
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2012年7月
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甘露不服暨南大学开除学籍决定案
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《最高人民法院公报》2012年第7期
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2013年1月
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《中国行政审判案例》第3卷第93号案例
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2014年12月
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田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案
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指导性案例第38号
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2014年12月
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何小强诉华中科技大学履行法定职责纠纷案
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指导性案例第39号
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由于 “法规范授权”条款的作用，被诉的行为都因此成为行政行为，均具有行使国家行政权的属性而非高校基于法人属性作出的行为，作为这些行为根据的相应校规，也就归入了“介入性校规”的属性范围。
（二）关键的变化：“不违反”法规范要求与一元规范结构论的走向
1、沿袭与差异的出现
“褚玥案”判决在判断校规的属性方面，则与“田永案”判决有着微妙差异。
在授予学位的行政权与校规之间的关系方面，判决将依据“高校自主权”制定的违反考试作弊的校规内容成为学位授予的要件事项，纳入了行政权的内容之中，转化成为“介入性校规”的内容。但相关理由并没有阐述清晰。
2、关键性定位的转变
与前例相比，“武华玉案”判决则较为清楚地表述了这种转变，其判断思路如下。其一，“上位法”概念的出现及其定位。该判决将《学位暂行条例实施办法》定位为上位法，将此条为根据设定了学位授予方面要件的校规，成为其下位法，从而将这些校规便变为“介入性校规”。其二，被授权裁量中的“自主权”。由于该判决认为属于高校的自主权范围的有关学位授予要件的内容，须以《学位条例暂行实施办法》为根据。因此相应的“自主权”就成为由法规范授予的，在设定学位授予要件方面的裁量权，校规与法规范之间“不相抵触”的关系，便成为被授予的要件设定方面的自由。其三，司法判断的“一元校规体系论”。该判决将高校自主领域的事项纳入到行政权的范围之内，使司法的基本立场从“田永案”判决确立的“二元校规体系论”走向了只有“介入性校规”的“一元规范结构论”。
三、判例的到达点
（一）“一元校规体系论”的延续
“武华玉案”判决之后，其 “一元规范结构论” 司法判断方式在后续判例中得以延续，如“谢文杰案”、“何小强案”判决等。
（二） “二元规范结构论”的再现
2012年7月的“甘露案”判决再现了 “二元规范结构论”。
该判决将“介入性校规”可制定的范围，严格限定在了法规范设定行政行为要件的范围之内，而“自主性校规”的事项，则不能进入“介入性校规”的范围之内予以解释，即法规范内容具体化的校规属于“介入性校规”，而针对课程考核的规定，应该属于“自主性校规”，后者不能替代或进入前者的范围之内。这样的司法判断逻辑框架显示了该判决再次将“自主性校规”与“介入性校规”置于并行的状态。
（三）两类规范结构论共存的基础
1、确定的法规范授权结论
被诉的行为与行政行为的关系方面而言，两个指导案件都是一如既往地将高校颁发学位证和学业证的行为纳入到行政权的范围之内。
2、模糊的论证基础
指导案例“田永案”判决将原“田永案”判决中对法规范根据的要求由“不违背”改为“必须符合”，在不区分所根据的是自主权保障条款还是行政权行使条款的前提下，“一元校规体系论”提供了合法存在空间。由于逻辑推论过程的抽象模糊化，从指导性案例的内容出发，既可以延续 “二元规范结构论”，同时也可承接 “一元规范结构论”。
四、判例的结果特征
（一）允许行政权的无边界扩张
1、判例中行政权的扩张方式
从上述判例所显示，作为法人的高校，通过适用《行政诉讼法》的方式而从法人内部分离出去，转变为行政权直接构成部分，并由此将校规也纳入了行政权的体系之内，其过程中最为关键的是以下几个司法判断环节。第一，基于救济的必要性，适用 “法规范授权”条款，将相关行为纳入行政诉讼法管辖范围。第二，高校由此就具有了行政主体的资格。此一环节是由诉讼程序规范进入实体规范领域，导致如需救济，高校必须成为行政主体的结果。第三，由此校内秩序由“介入性校规”和“自主性校规”两个部分组成。第四，当 “自主性校规”被纳入行政权的裁量范围之内时，行政权可以将整个高校的内部秩序纳入自身范围之内。
2、判例中行政权的扩张结果
上诉判例显示，行政权不仅介入了原本属于高校内部秩序的领域，而且还将高校成为行政权的一部分。由于判例没有建立起判断两种校规的边界规范，导致行政权的扩张可以蔓延覆盖至高校整体，在事实上去除高校的法人属性。
（二）司法权的自我设限及其政策后果
1、判例中司法审查范围的收缩
“一元规范结构论”下，司法审查的实体性判断开始弱化，审查的范围压迫限缩至程序审查的范围之内。
2、司法政策方向：与高校体制改革方向的矛盾
自改革开放以来，我国高校改革方向是逐步将高校从国家体系中分离，使之成为社会主体的过程。然而，判例中司法判断的指向，则与此相背离。通过个案的判决，司法将作为法人的高校的相应部分制度，整体地“征收”为行政权的一个部分。
结语：法解释再出发的可能性
如何在现行实定法的制度中寻求新的法解释的解决方案，无疑是一种应该探索的进路。在思考法解释的再出发点时，需要回答既有判例的两个切入点：一是救济的必要性，二是法规范授权条款的作用。与此对应，第一个可探讨的方向是，为了避免高校被诉行为成为实体性的行政行为，能否“借用”行政诉讼法以实现权利救济的目的，适用于与行政行为“类同”的行为？ 第二个可探讨的方向是，如何明确“介入性校规”的边界？至少需要在形式上解释出可以明确判断的授权要件。
文章标题：“契约＋非要式＋任意撤销权”：赠与的理论模式与规范分析
作者信息：李永军
文章摘要：
一、问题的提出
我国《合同法》第185条及第186条规定的赠与的效力模式构建，可以理解为“无偿＋诺成＋非要式＋任意撤销权”的契约模式，但无论从现存的立法体例还是理论可能性而言，这都不是唯一的选择，甚至不是最合理的选择。在这种模式之下，下列疑问恐怕无法避免：(1)赠与为什么被构建为契约模式？将赠与定义为单方法律行为模式有何不可？理论上会存在什么障碍？即使是契约模式，为何必须是诺成契约而非要物契约或者要式契约？我们为什么采取非要式主义契约模式？(2)赠与究竟是负担性契约还是处分性契约？ (3)从比较法的视角看，赋予赠与人任意撤销权的立法例也并不多。这种构建模式背后的真正原因是什么？赠与人行使任意撤销权后，是否承担《合同法》第58条规定的缔约过失责任？(4)从解释论的视角看，这里的“撤销”究竟应该解释为“解除赠与合同”还是“撤回赠与的意思表示”更加合适？ (5)我国《合同法》第186条、《日本民法典》第550条及台湾地区“民法”第408条都把合同的任意撤销权限制在赠与物交付之前，这是为什么？交付仅仅是转移所有权的方式，合同效力为何要与物权转移联系在一起？
二、赠与的理论模型及我国法选择的正当性说明
从理论上说，赠与可以被构建成多种模式从大的类别上说，我们在此讨论三种模式类型的选择原因：“单方法律行为＋要物”模式、诺成契约模式、要物契约模式。
（一）“单方法律行为＋要物”模式被“契约模式”替代的原因
仅从规范体系的视角看，将赠与构建为“单方法律行为＋要物”的模式并无何不可，实际上甚至更加符合现实生活之需要，特别是从中国的传统、国情及法感情上看， “单方法律行为＋要物”模式更符合我国国情。尽管如此，却很少有国家选择“单方法律行为＋要物”作为赠与的模式，基本上都是选择契约模式。主要有两个原因：一是当事人自决的原则，二是分配正义的契约观念。
德国学者指出，（将赠与规定为）合同的必要性是与私法自治原则联系在一起的，它意味着任何一个人都享有的、以自己的意思自行形成私人法律关系的自由。换言之，这里应当实行自决，而不是他决。在最为简单的情形中，以单方法律行为实行私法自治即符合这一原则(如设立遗嘱)。然而，一项债法关系至少需要两个人，如果债法关系可以单方设定或者变更，那么在没有参与的情况下，另一方当事人的利益也将被调整。这就是说，另一方当事人将被置于他决的境地，而不能实行自决。因此，在债法关系中，只有双方法律行为，即合同，才符合双方当事人私法自治的原则。将赠与规定为合同可以保护受赠人不会忽然被某个债权(Forderung)强加于身，并仅因外人的决定而使得自身的法律境遇(Rechtssphäre)遭到改变。另外，意志理论的“契约观”也为赠与必须构建成契约模式奠定了基础。
在市民社会中，任何契约必须有“原因”（债因），否则，契约难以产生债的效果。但赠与合同之原因何在？一个无偿的契约难道可以在市民社会中生效吗——一个人付出，而对方没有任何回报，这种契约的正当性如何说明？如果不解决这一问题，赠与构建为契约模式将遇到根本性障碍。因此，很多著名的理论家都为此寻找“原因”。亚里士多德的分配正义理论为此提供了说明。
（二）我国《合同法》将赠与构建为“诺成契约”而非“要物契约”模式的原因
本文认为，赠与之所以没有被罗马人定义为要物合同，有两个主要的原因：（1）赠与在罗马法上一开始就是要求特定形式的契约，其效力主要来自于特定形式的要求而不是债因。正是这一点——要求特定形式，对后世大陆法系各国影响很大；（2）赠与不符合要物合同的基本特征：对方的履行以相对方的交付作为基础。可以说这种特征一直保持到当代都没有变化。
可以说，以上就是赠与合同没有被设计为要物合同的原因，应该说，更多的是历史和传统的原因而不是理论方面的障碍。
（三）我国《合同法》将赠与构建为“非要式契约”模式的原因
我国合同法不仅将赠与构建为诺成契约模式，而且是非要式契约。这与德国民法典和法国民法典显然不同：在这些国家的民法上，赠与需要特定形式——公证，否则不生效力(《德国民法典》第518条、《法国民法典》第931条)。我国在赠与合同方面表现出较明显的“去形式主义”态度，其原因何在？
本文认为，这恰恰与我国缺乏“传统民法的契约观”的契约理论有较大有关系。从比较法上看，有着罗马法传统的欧洲各国民法典，几乎都没有这种观念和模式——赠与契约没有任何特殊形式就可以生效。因为，从罗马法的传统和契约观看，一个合同之所以生效，必须满足两个条件之一：要么符合特定形式，要么具有债因。
赠与显然是没有“债因”的，那么，其效力从何而来呢？ 受罗马法“要式契约”观念的影响，《德国民法典》和《法国民法典》在赠与效力模式的构造上，采取的是“要式＋例外的要物”的模式，即：一般情况下要求严格的形式——公证形式。在没有采取公证形式的情况下，如果交付了赠与财产，赠与也发生效力。
与欧洲国家遵循的罗马法传统的“形式主义”不同，亚洲很多国家或者地区都采用普通的“契约观”来对待赠与契约：契约经过要约和承诺之后便成立生效，生效后就要产生履行请求权。这样，这种不采取任何形式又无债因的赠与契约本来在欧洲国家民法上根本就不能生效，但在亚洲许多国家或者地区却生效了。我国合同法理论没有接受欧陆国家的“形式主义契约观”，而是采纳了以日本为代表的“亚洲契约观”，这样一来，赠与这种既无债因又无形式的契约，就堂而皇之地成为一种普通的合同了。
三、中国法模式下“即兴赠与”的性质说明
在订立契约的同时进行赠与行为的赠与称为实际赠与。关于实际赠与的性质，不管是在德国民法学者之间，还是在日本民法学者之间，都存在争议。问题主要集中在实际赠与是不是债权契约这一点上。关于这一点，本文认为，因一个契约而产生债权的和物权的两方面的后果是没有问题的。这一理解绝非假想，而不过是实施者的通常的意思罢了。在这样的契约里，至少包含了足以适用民法补充规定(担保责任的规定)的债权意思表示。换言之，赠与都是诺成契约，可以将实际赠与看作是仅仅在执行方法上有所不同的赠与而已。所以，日本学者我妻荣教授指出，这一争论似乎没有什么实际的意义。
本文同意我妻荣教授的意见，理由是：(1)对于现物赠与，是否包括债权合同问题，仅仅是一个解释问题。(2)这种争论至少在我国《合同法》上是不需要的，因为，解释为赠与无偿原因的约定与赠与负担合同没有差别：赠与在我国法上本来就是“任意形式＋诺成＋任意撤销权”，如果赠与人不想履行的话，受赠人请求履行根本就没有任何实际意义。(3)按照《德国民法典》，这种解释是否需要也值得探讨。(4)如果不承认关于原因的约定属于债的范畴，那么，赠与的例外的瑕疵担保责任将无从依附。
综上所述，这种“否定现实赠与中的债权性约定而代之以‘原因约定’，进而否定负担行为的法律效果”的解释是不必要的。
四、对于“任意撤销权”的质疑
（一）任意撤销权的法理基础
既然赠与合同是诺成性的合同，那么合同生效后，为何允许赠与人在赠与财产权利转移前任意撤销合同？本文认为，赠与合同之所以被赋予这样一种特权， 与两个因素有关：(1)“转移不需要返还的所有权＋无偿”。赠与合同之所以被各国民法典规定成为一种特殊的有名合同，恰恰不仅仅是因为它是无偿的，而是因为它在转移所有权的时候是无偿的。正是因为如此，允许赠与人撤销，就显得“合理”、； (2)“非要式主义”。因为赠与是一种无偿的转移所有权且不能请求返还的契约，按理说应该采取严格的形式主义更为合理，但我国《合同法》恰恰没有要求形式。如果不采取“任意撤销主义”模式，就不足以避免赠与人因草率带来的不利益。因此，用任意撤销权来弥补非形式主义的弊端。此所谓“来的容易，去的也容易”。
（二）任意撤销权的法律解释
本文主张撤销的对象是赠与的意思表示而不是赠与合同本身，主要理由如下：(1)从我国《合同法》第186条的文义上说，并非一定是指“赠与合同本身”。该条规定：“赠与人在赠与的财产权利转移前可以撤销赠与。”(2)从逻辑上说，解释为撤销赠与人的“意思表示”更符合逻辑。因为赠与合同已经生效，如何可以撤销一个生效的合同？(3)从责任体系上看，只有解释为“赠与人的赠与意思表示”，才能为撤销权人承担缔约过失责任奠定规范基础。
（三）撤销权对于未成年人或者胎儿赠与的行使
就未成年人赠与的撤销权问题而言，本文认为：尽管受赠人为未成年人，《民法总则》(第134－135条)及《合同法》(第47条)也有特别保护，但这些规范都是对其法律行为(合同)效力的特别保护，而非对于关涉其赠与之任意撤销权的限制。对限制行为能力人进行赠与的赠与合同无疑可以生效，但赠与人对于该已经生效的赠与合同的撤销权并不受到限制。因此，即使适用《民法总则》第145条的“纯获利益”的规范，对于赠与人的撤销权也不发生影响。更重要的是，第188条规定的限制撤销权中有明确的排除情形之规定，但其中并不包括受赠人是未成年人的情形。显然，法律对于这种无偿行为的立法精神，是把对于赠与人的利益和意愿保护放在了优先地位。
此外，我国《民法总则》第16条规定“胎儿”也有接受赠与的权利能力，那么，对于胎儿所作的赠与，赠与人是否可以撤销？对此，本文认为，应该可以撤销。因为：(1)法律并没有禁止性规定，《民法总则》第16条仅仅是赋予胎儿接受赠与的权利能力，但并没有禁止撤销对其的赠与；(2)由于是无偿行为，赠与人利益的保护与未成年人或者胎儿的利益保护谁为优先，值得考虑。
(四)行使任意撤销权后的缔约过失责任之承担
尽管从理论上说，合同撤销后存在缔约过失责任，但在我国《合同法》第186条规定的这种“无偿行为＋任意撤销权”的模式下，受赠人的信赖难以确认，赠与人撤销赠与合同后的缔约过失责任也就难以存在。
结论
由于其无偿性的缘故，赠与合同都是作为一种特别的合同类型来规定的。从赠与合同的效力构造上看，没有必要区分为以债务性的赠与合同为基础的赠与和仅有约定无偿原因的现物赠与，这仅仅是解释的视角不同。赠与人“任意撤销权”的对象应该是赠与的意思表示而不应该是赠与合同本身，这是我国民法典编纂过程中的一个重大理论问题，涉及到所有撤销权的对象问题以及撤销后的缔约过失责任基础问题。
文章标题：商标权行使与姓名权保护的冲突与规制
作者信息：马一德
文章摘要：
一、问题
将名人姓名作商标使用，是将其姓名所承载的精神感召力不当“转嫁”至自己商品之上，转化为直接的购买号召力。而当姓名商标所含姓名为商标权人自己所有时，“数人合法取得同一姓名者，谓之姓名之平行，在此情况下，各人使用同一姓名，而各人均可行使权利。”两种不同情形所蕴含的不同法律意义决定了须对其予以区分评价，而实务和学界却以具有知名度的姓名为商标价值的唯一来源为由，将使用他人姓名为商标的处理思维适用于以自己姓名为商标之情形，实难谓公平对待自然人的权利。因而，本文以区分评价使用自己姓名还是他人姓名为研讨的逻辑框架。
二、使用他人姓名
将名人的姓名注册为商标的问题在于，在现有法律体系内，如何实现对名人受损姓名权益的充分救济？而对名人姓名权益的充分救济，又关系到公民利用公共领域中的符号的自由。尤其是在目前名人“培育”的时间成本越来越低背景下，如何平衡名人个人利益和社会公众利益之间的关系，以避免因对名人权益的过度保护致使社会利益结构失衡，成为了不可回避的话题。
（一）名人姓名利益的保护模式
将名人的姓名作商标使用，对名人姓名所造成的利益损害主要为姓名权人的自由决定利益、个性化利益、财产利益，甚至包含同一性利益。我国司法实践的形成判决对名人姓名利益的保护采取了两种模式：一是“商标化权”(或“形象权”“公开权”)模式；二是“姓名权”模式。
在我国司法实务中，“姓名权”保护模式则呈现了认知分歧：一是将“姓名权”视为一种纯粹人格权，对姓名权人的财产利益损害则可通过以侵犯人格权所造成损失进行填补，此为典型的通过规制“手段”实现对“目的”救济方式；二是仅强调姓名权对姓名中财产利益的救济，将其视为一种当所要保护财产利益尚未上升到法上权利时，借助姓名权对其进行救济的“权宜之计”，至于对姓名权人人格利益损害的救济则被忽略。上述认知分歧产生的根源在于，法院对于姓名权所保护的利益是否包含对因姓名而生的财产利益难以确定。姓名权中的人格利益和财产利益均有保护的必要性，不可忽略其一，此已经成为我国民法学界的通说观点。
通过“商品化权”这一纯粹财产权的救济途径，是无法实现对人格利益损害充分救济的。存在不同的侵害后果，就可以认定标的并不重合，因而也就无法认定存在权利竞合，自然也不能成立“目的可以吸收手段”。且在当下人格权的研究中“商品化权”尚未被接纳的情形下，利用民法的理论成果处理将他人姓名注册为商标的纠纷，是唯一符合民法规范体系要求的做法，且不会引起任何规范体系上的不适应。因此，当冒用他人姓名侵犯的财产利益尚未上升到民法上的权利时，由姓名权加以保护较为科学；若姓名权人已将其姓名注册为商标时，则须以商标权的名义进行救济。
(二)名人与公众的利益平衡
名人对姓名符号使用自由的垄断，乃是将其姓名从言论中排除的尝试，当对这些人的利益通过绝对权进行保护时，社会的利益结构就被个人分割，社会公众的利益领域不断缩小。随着互联网发展，培育名人的成本下降，此种利益的失衡愈发严重。现有对名人利益的保护模式，使得消费者不被混淆的利益为名人的独占利益服务，而在何种程度上法律制度不适用于名人的垄断保护，关系到个人与社会公众之间的利益平衡。为了缓解这种关系，由名人举证证明其个人声誉是否赋予了姓名以财产利益，而不将生活中的名人概念直接纳入到法律判断中，是为调解这种不平衡关系的关键。
至于名人姓名财产利益存在的举证范围，如(i)使用的期限和性质，(ii)销售额，(iii)性质(iv)实际公众(例如消费者，行业，媒体)认可程度，以及(v)消费者调查。这同时也说明了潜在的商业利益是不受保护的。而关于举证程度，则涉及到名人对其财产利益的来源做具体的证明，以确定这些商业价值的来源是明确的。
出现的偶然的或短暂的名人现象，名人的姓名所承载的财产利益不会随着名人的名气而消失。姓名并不是因商业利用而产生和维持的，因此并不能如注册商标相同的方式被法律放弃。短暂名人只要曾经涉猎商业行为，即使商业上停止使用其姓名，也难以改变其姓名的独特属性，保留这种特征对于边缘名人未来的商业行为至关重要。
三、使用自己姓名
姓名作为一种公共领域内的符号，在不会引起错误联系的场合，被别人使用于指征他人，于本人无涉，本人无权加以阻止。但当一方或双方滥用其权利时，便产生了权利的冲突。而处理权利冲突的方法主要有参考权利位阶和诉诸比例原则两项。对于冲突双方使用各自的姓名的权利，参考权利位阶的方法不具有适用空间。
（一）比例原则的适用性及价值分析
判断比例原则的适用价值，需分析其与已有之民法基本原则间的关系，若据其他基本原则便能够解决权利冲突，则无比例原则适用之余地。在自然人将其与名人相同之姓名作商标使用情形中，诚实信用原则为必然考虑之事由。诚实信用原则表面上虽为一项民法基本原则，实则为一项规则。在将与名人相同之姓名作商标使用所形成的权利冲突中，适用诚实信用原则的局限并非其内容的概括性而是其规则属性所造成的，比例原则在此的作用是诚实信用原则所无法替代的。
此外，比例原则的适用价值还涉及与利益平衡方法之间的关系论证。利益平衡方法是在法律规定有漏洞或者不周延的情况下，法官对相互冲突之权利进行价值衡量与利益取舍，确定给予何种利益优先保护。比例原则包含适切性、必要性和狭义比例原则三个子原则，每一个子原则都有其具体的构成与判断，具有较强的程序性，能够最大限度地排除法官在运用比例原则时的主观态度对最终结果的影响，适用的过程较利益平衡方法更为客观和更具操作性。
（二）比例原则的具体适用
1.适用前提梳理
在运用比例原则对个人权利之冲突进行权衡时，要厘清公共利益在权衡过程中的角色，以及其对权衡之对象的力量对比有何影响。行使商标权以不造成市场秩序混乱为界，但并不意味着当商标权的行使与该目标产生冲突时均要牺牲商标权，商标法对商标权的保障亦是其立法宗旨。商标权在商标法体系中应具有初显地位，其存在通过自身论证力得以证成，而非仅为市场秩序利益实现的手段。商标权以其自身论证力得以存在，使得其与以竞争秩序为内容之公共利益形成真正冲突。为了突出商标权在商标法中的独立体系价值，须在权衡商标权与公共利益冲突关系的内容中确立商标权具有初显优先地位，不仅是认真对待个人权利的体现，更是为了后续权衡商标权与姓名权、竞争秩序利益关系的需要。
2.具体适用
将比例原则适用于权利与权利之间的冲突，权衡法则可表述为“一个权利的不满足程度或受损害程度越高，另一个权利被满足的重要性就越大”。由权衡法则可以推出，权衡的过程中共可分解为三个步骤：第一是确认一方权利受侵害或受限制的程度；第二是确认与之相对的权利被满足的重要性程度；第三是证成满足相对立之权利而对另一个权利的不满足是否符合理性。
在商标权与姓名权之间进行与个案相关联的权衡，首先要确定这两项权利受侵害的密度，以及在它们之间形成的比例关系。禁止姓名商标的使用，对权利人的损害是持久的，对其围绕自己姓名所生之商标权是一种剥夺式侵害。完全禁止自然人将与名人相同之姓名作商标使用，很难被认为是对自然人姓名权和姓名商标权的一种较轻的侵害，因此将其列为侵害密度表中的较重等级是可被接受的。自然人利用其自己之姓名并作商标使用，对知名自然人姓名权的侵害并不具有侵犯的严重性，且与上述出于故意的情形之侵害相比是较轻的。与此相应，禁止另一个自然人对相同姓名作商标使用，对于知名自然人的姓名权保护的重要性就是中等的，或者也许只是轻的。分量较轻的侵害理由无法证成较重的侵害。为了能证成禁止判决，对名人姓名权的侵害就必须至少要等重。
就相反的侵害理由而言，在对名人姓名权的侵害中，在故意将他人具有知名度之姓名作商标使用、或者出于恶意将其姓名修改为与知名自然人之姓名相同后作为姓名商标使用的情况下，对行为人可作禁止使用该姓名商标的惩罚，因其对知名自然人姓名权的侵害是严重的，进而形成了与信息自由遭受侵害相对的一种严重侵害，在这种情况下，并不因为对人格权重要性的衡量错误而增加对他人信息自由的限制和负担，其侵害进入到了一个几乎无法通过加强侵害的理由来得到证成的地步，故权衡的论证在该范围内无法发生。而在本文此处所讨论的问题中，仅在客观上产生了对知名自然人姓名权中财产性利益的侵害，在这种情形中，对相同姓名自然人姓名权的侵害并未达到一种无法通过加强侵害的理由来证成的地步，权衡在这个范围内是可发生的，侵害理由并未达到一种足以证成任何侵害都可认定为较轻的程度。
因而，适用比例原则得出了这样一种结论，双方出现了一种平手的情形，没有任何一方具有优先实现的地位。这就意味着在自然人将自己与名人相同之姓名作商标使用的情形中，对其行为作禁止性裁定并不具有以权衡结构为支持的理性基础。同时，也证明了在处理该类型案件中要以保存双方的权利为前提。
(三)权利冲突的解决方案
如果双方均有权获得使用相同姓名之利益，则后申请者并无放弃之义务。即使在先使用者具有一定知名度，基于其长久以来使用与广泛之知名度，其姓名权较后申请者之姓名权享有较高之优先性，此种优越性也并不体现在后使用者放弃使用姓名的权利，而是体现为混淆规避义务的具体分配上。针对混淆规避义务必须在可期待范围内，采取合适且必要之措施，以避免混淆误认情事发生。
在履行规避混淆之义务时，如仅以添加不具有法律意义之图形以示区别，则无法对所使用之姓名作出补充说明，并无法将其与其他使用相同姓名之情形相区别，此时，义务的履行仍需付诸于添加以读音为主要功能的文字标识，方可避免混淆误认之情事发生。此类文字的内容必须足以与在先他人姓名相区别，故而文字的内容必须起到减弱公众对所标示商品或服务与在先姓名者之间的联系，满足此特点者，所添加的文字内容需至少具有同该姓名相异的突出性。
若义务人已尽其可能采取所有合适且必要之措施，仍无法完全避免发生混淆误认之情事时，则应进一步考量义务人是否有明显应受保护之利益，即义务人是否有使用该姓名之必要性。此种必要性是由于在注册商标之前，自然人既以该姓名作商标性使用，并承担了一定的商品声誉，亦承载了自然人必要的经济价值，即因商品使用而使得姓名商标具有显著性。在判断利益保护之必要性时，须以两点为基础：一方面可使姓名权受到必要保护；另一方面又可限制姓名权之保护范围，避免因保障范围过于宽广而阻碍商标注册或造成商标注册的不确定性。
文章标题：我国电子商务法调整的社会关系范围
作者信息：刘颖
文章摘要：
我国《电子商务法(草案)》引起了诸多争议，其中法律的调整范围是立法研究和讨论中最受关注的问题。但是，《电子商务法(草案)》中“商品交易”“服务交易”“涉及金融类产品和服务”“利用信息网络播放音视频节目”“网络出版”这些概念都是电子商务的服务模式或服务内容，是服务创新、模式创新的表现。要分析我国电子商务立法的调整范围，首先应分析电子商务到底涉及哪些社会关系。如果电子商务涉及的某种社会关系已为现行法所调整，那么我国电子商务立法再将其纳入调整范围难免会与现有法律规定之间产生不协调甚至发生冲突，这不仅是对立法资源的浪费，而且还可能阻碍我国电子商务的进一步发展。电子商务涉及的社会关系可以分为三类，只有下述第三类社会关系才应当是我国电子商务立法所应调整的范围。
第一，随着电子技术的广泛应用和互联网行业与传统行业的相互渗透，在特定领域形成了新的业务模式并产生了新的社会关系，这些新的社会关系并不必然与电子商务相关且不在现有法律的调整范围内。电子支付即为实例，在以纸质票据为主要工具的传统支付模式中，发动银行支付程序的是持票人，此种债权人发动的支付称为借记划拨(debit transfer)；而在电子支付中，不论是以ATM、POS为工具的小额电子资金划拨，还是银行间的大额电子资金划拨，发动银行支付程序的都是债务人，此种债务人发动的支付称为贷记划拨(credit transfer)。借记划拨和贷记划拨所产生的社会关系不同。在第三方电子支付中，还增加了支付机构这个新的主体，形成了新的社会关系。由于电子支付并不必然服务于“商品交易”或者“服务交易”，例如微信支付就常用于红包发送，所以这种新的社会关系虽然涉及电子商务但并不属于电子商务特有的社会关系。据此，应就电子支付这一领域单独制定统一的法律规则。因此电子支付不应属于我国电子商务立法的调整范围。
第二，电子商务的出现扩大了合同法、版权法、消费者保护法等现有法律调整对象的表现形式，即扩大了法律关系的表现形式。虽然法律关系的表现形式更加多样化，但是法律关系的性质没有改变。因此，这些具有新的表现形式的社会关系当然应被纳入现有法律的调整范围，应当由现有法律增加和修改部分条款来调整，当然也不属于我国电子商务立法所调整的范围。
在执行欧盟法时，德国将《电子签名指令》《电子商务指令》有关书面形式和电子合同的部分内容纳入《德国民法典》。为执行《电子签名指令》第5条，《德国民法典》第126a条第1款规定，法律规定的书面形式应当由电子形式取代的，做出意思表示的人必须在表示上附具自己的姓名，并且依《签名法》为电子文件附加“合格电子签名”。我国1999年《合同法》就有电子合同的规范。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”2014年3月15日，新修订的我国《消费者权益保护法》施行，第25条规定，除特定商品外，经营者采用网络、电视、电话等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无须说明理由。
第三，不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上产生了新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。作为电子商务的典型业态之一，网上购物的法律性质仍为买卖合同，但意思表示的工具由纸面文件变成了电子文档；不论是自营平台或通过第三方平台，一方当事人的意思为计算机程序所取代；对当事人的认证方式由手写签字变成了以数字签名为代表的电子认证方式，数字签名技术产生了认证机构；远程交易催生了数字平台等。
对此类法律问题，许多国家和国际组织制定专门的电子商务法予以规范。这些电子商务法的名称并不相同，有的称之为《电子商务法》《电子交易法》《电子商务基本法》，有的称之为《电子签名法》《数字签名法》。这些不同名称的电子商务法的内容并不完全相同。尽管存在一定差异，但上述国际和国内电子商务立法均将重点放在以下几个方面：(1)数据电文或电子记录效力及相关规则；(2)电子签名的效力；(3)认证机构的准入和责任；(4)电子代理人的地位和自动交易的效力；(5)包括交易平台的信息社会服务提供者的地位和责任。之所以如此，是因为在买卖、借贷等商事交易的法律性质不变的情况下，从事电子商务产生的且不属于现行法律所规范和调整的社会关系主要存在于上述方面。由于这些新的社会关系不为任何现行法律所规范，就无法通过修改和增补现行法律来调整。又由于这些社会关系也不属于电子技术的应用和互联网向传统行业渗透而在特定领域形成的新的业务模式，不必制定涉电子商务的特定领域的单行法来调整。正因为如此，这些问题才是上述国际和国内电子商务立法要解决的问题。此类社会关系也理应成为我国电子商务立法的主要调整对象。
我国《电子商务法(草案)》在规范电子商务平台等方面取得了积极的成果，但其综合性立法模式存在先天的缺陷，主要存在以下问题：
第一，《电子商务法(草案)》没有该项立法所特有的调整对象。任何立法都必须要有明确的调整对象，亦即立法所调整的社会关系应当是其他法律没有规范和调整而为所属立法特有的一种社会关系。《电子商务法(草案三审稿)》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法”，第3条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”据此，《电子商务法(草案三审稿)》的调整对象为在我国境内通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动中所产生的社会关系。这些社会关系所涉及的活动范围相当广泛，包括电子合同、电子签名、认证机构服务、电子支付、快递物流、消费者权益保护、知识产权保护、市场秩序维护、个人信息保护、纠纷解决等诸多领域。显然，这些领域的社会关系大都已被其他法律调整，并不属于电子商务领域特有的社会关系。
第二，《电子商务法(草案)》所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾。由于《电子商务法(草案)》没有明确的调整对象，导致其规范内容庞杂、混乱，缺乏统一性和逻辑性，与现行制度的相关规定相互重叠、交叉与矛盾，甚至破坏了现有法律体系的完整性和系统性。例如，《电子商务法(草案一审稿)》第三章曾设有“快递物流与交付”一节。《电子商务法(草案三审稿)》虽然仅保留了有关“快递物流”的第51条，但其内容仍与我国《快递暂行条例》第25条规定的内容重复。又如，《电子商务法(草案三审稿)》第40条—第44条规定了平台内经营者、电子商务平台经营者侵犯知识产权的“通知与移除”规则。但是，“通知与移除”规则之所以由著作权法创设，其合理性在于，作品可以以纯粹信息的形式提供，著作权人的专有权利包括通过网络以纯粹信息形式提供作品的“信息网络传播权”，网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。与此不同的是，平台内经营者、电子商务平台经营者实施的侵犯专利权人专有权利的行为，只能是许诺销售、销售、进口专利产品的行为，对于发明和实用新型专利而言，电子商务平台经营者仅根据专利权人的通知，很难对相关产品是否为侵权的专利产品做出直观的初步判断。且发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，这更增加了判断的难度。我国《专利法》没有规定“通知与移除”规则，《电子商务法(草案三审稿)》的有关规定与我国《专利法》矛盾，且将电子商务平台经营者的专利侵权从网络服务提供者的专利侵权中区分出来，导致网络专利侵权立法统一性的丧失。
第三，《电子商务法(草案)》存在大量宣示性条款。采用大量宣示性条款有两个明显的缺点。一是不能合理配置权利义务，致使责任无法落实。二是现阶段的电子商务产生的社会关系的调整规范不宜采用过多的宣示性条款。目前我国的电子商务市场已经相对成熟，立法不应再将重点放在促进、鼓励电子商务活动上，而应注重对电子商务活动进行切实地规范，明确具体的权利和义务，保障电子商务活动依法进行。
本文作者认为，我国电子商务立法应以商事法律规范为主体，定位为调整所有类型电子商务模式所涉共同社会关系的一般法。在整合我国《电子签名法》《合同法》有关内容的基础上，我国电子商务立法应主要规定以下内容：
(一)数据电文与电子合同
作为贯彻私法自治的重要工具，在电子商务中，意思表示的载体由纸面变成了数据电文或电子记录，是最重要的变化。我国现行《合同法》和《电子签名法》已有关于数据电文和电子合同的规范。但是，有关数据电文的到达时间，《电子签名法》《合同法》《民法总则》分两种情况进行规范，但实际上存在三种情况。《合同法》《民法总则》有关数据电文的到达采“进入系统”标准，但虑到过滤器、防火墙等安全措施对数据电文的筛选，应采用“能够检索”标准。有关自动信息系统，《电子商务法(草案三审稿)》第47条第1款规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。” 但是，这里更重要的是应该强调，在自动信息系统只能在预先设定的编程技术结构内行动的前提下，即使没有人为的介入，也应将自动信息系统行为的效果归属于设立该系统的个人或实体。
(二)电子商务平台
在不断演进的电子商务和数字经济格局中，各种形式的数字平台发挥着核心作用。《电子商务法(草案三审稿)》总结我国电子商务实践，对电子商务平台经营者所涉的社会关系进行了规范，取得了积极的成果。但是，我国电子商务立法应区分货物电子商务平台和服务电子商务平台，并根据各自特点制定相应的规则。另外，作为“自建网站经营的电子商务经营者”，Caterpillar，宜家等大公司电子商务平台(Incumbent companiesecommerce platform)构成了数字平台的主要组成部分，是否应该对其适用法律规则，也值得进一步研究。
(三)身份识别与信任服务
在电子商务活动中，由于交易双方互不谋面，识别交易主体的身份具有重要的意义。我国《电子签名法》已经施行了12年，以可靠电子签名为基础对保障电子商务交易安全发挥了积极作用。随着实践的发展，身份识别技术和信任服务实践都产生了深刻的变化。2014年，欧盟颁布了《电子身份管理与信任服务条例》。2015年，美国弗吉尼亚州通过了《弗吉尼亚州电子身份管理法》。我们应积极研究身份识别实践，研究身份识别技术和信任服务的发展，放弃过时的“功能等同”思路，在我国电子商务立法中对新的身份识别方式、信任服务模式及各类信任服务提供者进行规范，为联合国电子商务立法提供中国经验。
文章标题：立案登记背景下立案庭的定位及其未来走向
作者信息：张嘉军
文章摘要：
立案登记制度自2015年5月1日正式实施以来，对于化解“立案难”确实发挥了重要作用，但毋庸置疑的是这一制度的建立与运行给我国立案庭带来了巨大的冲击和挑战。按照十八届四中全会出台的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)要求“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制。对人民法院依法应该受理的案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”这就意味着，在实行立案登记制度后，对于依法应当由法院受理的案件，都应当“有案必立、有诉必理”，这对立案庭的审查工作提出了更高要求。在实行立案登记背景下，立案庭何去何从问题已经现实地摆在我们的面前，且已经成为我们不得不认真思考的话题。在对这一问题回答之前，必须要搞清楚我国当年为何要设立立案庭？立案庭在中国的司法进程中有何历史功绩？当下中国的立案庭到底肩负有哪些职责功能？大陆法系其他国家或地区立案审查机构的设置又有哪些模式？只有在厘清上述问题之后，方能合理判断并回答立案庭的去留问题。
一、当代中国立案庭出现的缘起及其历史贡献。新中国成立后的民事诉讼程序中并不存在现代意义上专门进行立案审查工作的立案庭。立案庭是在中国法治进程中，伴随着解决“立案难、立案乱”而专门建构的机构。我国之所以在20世纪80年代末开始尝试建立独立的专司立案的立案庭的主要原因就在于当时我国“立审不分”，导致严重的“立案难”和“立案乱”。1997年4月《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》(以下简称《立案暂行规定》)正式出台，标志着我国法院“立审分立”管理模式的最终确立。之后最高人民法院在1998年又进一步提出了“立审分立、审执分立、审监分立”方针。到1999年底我国各法院基本上都建立了独立的立案庭，“立审分立”在我国全面实现和完成。为解决“立案难”和“立案乱”而建构的专司立案的机构——立案庭，其在解决中国司法实践中出现的乱相以及推进中国的司法进程等方面都作出了应有的历史贡献。第一，缓解了“立案难”。在立案庭独立从事审查立案后，之前存在的先审后立、不审不立以及抽屉案件等现象逐步消失，“立案难”问题一定程度得以缓解。第二，优化了法院内部管理。中国从上个世纪80年代中后期开始努力将立案权、监督权、执行权从审判庭剥离，建立专司立案审查职责的立案庭、专司审判监督的审监庭以及专司执行职责的执行庭(局)，这不仅有助于建构职责分明、定位清晰的各个内设职能部门，便于顺畅开展工作，更有助于立案庭、审判庭、审监庭、执行庭(局)之间在权力行使上形成相互制衡，不至于某一部门权力过大。第三，提升了法院形象。中国的立案庭从登上中国司法大舞台之日起，由一个法院的普通内设机构逐步走向前台，一跃而为中国司法领域的“耀眼明星”，成为法院的窗口单位，成为法院的一张名片。建构具有中国特色的立案庭在提升中国法院的形象方面毋庸置疑地发挥了巨大作用。
二、当代中国立案庭的基本功能。《立案暂行规定》第7条规定了立案庭的主要责任范围：立案、通知当事人预交诉讼费用、案卷移送、一审不予受理案件的审理等。但是笔者在调查中发现，立案庭的工作远不止于此，主要有近20项，诸如立案、诉前调解、诉调对接、送达、公告、收费、诉前保全、材料收转、统计、来诉接待、判后答疑等等。对立案庭的上述工作予以归纳，发现其具有四大功能：一是审查过滤。我国建立立案庭的出发点在于由立案庭统一对案件的起诉进行审核，并决定是否立案受理，其他业务庭不再从事立案工作。立案庭专门从事立案审查，可以过滤掉一部分不符合受理条件的案件，阻止其进入法院大门。这一功能是立案庭最基本、最原初的功能。具体而言，这一功能又包括两个层面内容：一是审查功能；二是过滤功能。“审查”是前提，“过滤”是目的。二是案件分流。但是随着司法实践的发展，立案庭逐步有了案件分流功能。总体而言，立案庭对案件进行分流方式主要有二：一是对内分流，即案件在法院内部进行分流。立案庭首先根据案件的不同性质将案件进行分类，诸如分为小额诉讼、简易诉讼、支付令程序、普通程序等，之后再根据法院内部对案件的分配流程将案件分配给各个业务庭或法官；二是对外分流，即案件由法院向外部分流。立案庭在立案受理前，根据案件的性质，经当事人同意，将案件交给民调组织、保险机构、金融机构或者退休法官等进行调解。三是纠纷化解。立案庭积极从事调解，在立案受理环节化解纠纷，其功能也由立案审查向纠纷化解延伸。四是诉讼服务。立案庭为贯彻司法为民、司法便民宗旨，其在继续从事立案审查同时，开始向从事诉讼服务过渡。作为当事人进入法院大门“第一道门槛”的立案庭，现今已经不再仅仅是立案窗口，还是为当事人服务的窗口。从我国立案庭诉讼服务功能的发展历程来看，其历经了由“单一”到“多元”、由“线下”到“线上”、由“平面”到“立体”的发展路径。
三、大陆法系其他国家或地区立案审查机构设置模式。第一种是前置模式。在该种模式下，将接收诉状以及对诉状和诉讼要件的审查都前置于审判阶段，即由具体接收诉状的部门审查。具体而言，法院专设一个固定部门负责接收当事人诉状，并由该部门组织相关人员对诉状的法定格式以及是否缴纳诉讼费用进行审查。对于诉状不适格者要求限期补正，如果逾期未补正者，则驳回起诉。在诉状适格后，法官还要审查原告是否缴纳诉讼费用。对于诉状适格且缴纳诉讼受理费者，如果案件需要进入实体审理，法官再审查其是否符合诉讼要件，不符合者驳回起诉；对于符合诉讼要件者，则将案件移交给审判庭进行审理。大陆法系国家或地区中采取这一模式者不多，其中最为典型的当属我国澳门地区。第二种是后置模式。该种模式下，接收诉状的部门并不审查诉状以及诉讼要件的适格性，而是后置于审判阶段审查或审理。具体而言，案件起诉到法院后，首先由一固定部门接收诉状，该部门对诉状进行登记后并将其分配给相应的合议庭或独任庭。如果是普通程序的案件，就将案件直接分给合议庭审判长，如果是简易程序的案件，就将案件直接分给独任法官。合议庭审判长或独任庭法官在接到诉状后，又分为两步：第一步，对诉状的格式以及是否缴纳案件受理费进行审查。对于不符合诉状格式要求者，要求其限期补正，对于逾期不补正者，驳回起诉。在审查原告诉状适格后，再审查其是否缴纳案件受理费。第二步，对诉讼要件适格性进行审查。对于诉状适格且缴纳案件受理费者，若案件需要进行实体审理，法官还需要进一步对起诉的诉讼要件进行审查/审理。如果这些都符合法律规定，该案件则可以进入实体审判阶段。对于不符合诉讼要件的案件，则以判决驳回起诉，该案就不能进入实体审理阶段。大陆法系大多数国家或地区都采取这一模式，诸如日本、德国、韩国、我国台湾地区等。
四、我国立案庭的未来走向。(一)我国立案庭的去留：继续保留立案庭。基于上述对我国立案庭的缘起及其历史贡献的梳理与探讨发现，我国立案庭的出现系为解决“立审不分”而导致的“立案难”“立案乱”这一现实需要而建构的。具有中国特色的立案庭在成立后，不仅大大缓解了“立案难”，还实现了法院内部管理的优化，进而还因积极践行司法为民宗旨而大大提升了法院的形象。从历史发展的角度来看，当代中国建构的立案庭对于解决中国司法实践中存在的问题以及推动中国司法的进程作出了应有的贡献。从这一意义上而言，中国在经历了长期探索且花费了巨大的人力、物力、财力方成功塑造的程序节奏清楚、职责分工明晰的立案庭，不能轻易地被废弃。如果我们果真将立案庭废弃，让其彻底退出历史的舞台，那岂不是对之前“立审分立”司法改革的否定？岂不是又重新回到了当年“立审不分”的历史老路？更何况，由上述当下中国立案庭功能的梳理发现，其并非仅仅具有审查过滤功能，还具有案件分流、纠纷化解以及诉讼服务功能。如果真的取消了立案庭，那么立案庭的其他功能特别是案件分流以及诉讼服务功能等将由何者承担？是否还应再建立其他机构来承担这些职能？ (二)立案庭改造的具体路径。 1.立案庭功能的再定位。第一，弱化审查过滤功能。在实行立案登记的背景下，立案庭未来还应进一步降低审查的标准，进一步弱化其审查过滤的功能，真正实现“立案登记”的本意。第二，弱化纠纷解决功能。应当弱化甚至取消立案庭法官进行的调解。当然，其可以积极从事诉调对接，将案件交给非诉组织进行调解等。第三，强化案件分流功能。立案庭更应积极发挥案件分流功能。就立案庭对内分流而言，当前最为关键的就在于如何进一步深化繁简分流机制，实现简案快审、繁案精审，在保障审判公正前提下提升审判效率。就立案庭对外分流而言，一是每一个法院立案庭都应当建立与人民调解、行政调解、行业调解、仲裁等对接的机制。在立案之前，基于当事人的同意，由这些机构和行业对案件进行调解或仲裁；二是立法应规定对于小额诉讼案件、家庭以及邻里纠纷等案件的非诉调解前置，只有在这些案件经过人民调解、行政调解或行业调解之后方能到法院起诉，否则一律不予受理。以此缓解法院案件增长的压力。第四，强化诉讼服务功能。我国立案庭未来应当牢固树立“大服务”理念，进一步深化服务内容、增加服务方式、更新服务手段、扩张服务功能。一是将法院有关对当事人服务的所有职能都整合至立案庭，建立“一站式综合诉讼中心”；二是落实诉讼服务内容，让各项诉讼服务落到实处；三是优化诉讼服务的职能，诸如让网上立案更便捷、借鉴“110”系统可建立直拨的“12368”诉讼服务热线等。2.立案庭审查内容之重塑。既然对立案庭的功能重新进行了定位，那么是否还需要对其审查的内容也进行相应调整或改造？对此的回答是肯定的。一是从立案登记制的应然性要求出发，立案庭对于当事人起诉的审查更多应为程序性和形式上的审查。二是我国对当事人起诉要件的审查建构了双重机制，不仅在立案阶段严格审查，而且在审判阶段还要审查/审理。但是这种对于程序功能完全相同的制度的重复设置无异于叠床架屋，与程序的经济性相悖，浪费程序资源。对此，有两种思路：一是立案庭继续对诉状的适格性以及起诉要件的适格性等进行审查，但是将起诉要件中与实体有关的内容诸如当事人是否适格等切割给审判庭。立案庭仅审查诉状适格性以及起诉要件中程序性内容，与之有关的实体性内容都由审判庭在审判过程中审查或审理。即审判庭仅审理实体性问题，与程序性有关的内容不再审查或审理。二是立案庭不再审查起诉要件的适格性，仅审查诉状的适格性以及是否缴纳诉讼费用，至于当事人起诉是否符合法律规定，即是否符合起诉受理条件方面的审查，全部移交给审判庭审查/审理。笔者更倾向于第二种思路，因为这一方案既保留了立案庭部分审查职能，也未打破“立审分立”原则，还有助于实现诉讼程序的经济性，且能彻底解决中国的“立案难”。为此，这一改革思路是未来我国对立案庭审查内容进行改革的最优方案。
文章标题：“诉讼爆炸”的中国应对：基于W区法院近三十年审判实践的实证分析
作者信息：左卫民
文章摘要：
一、导 论
自1978年改革开放以来，40年间中国社会与政治在诸多方面都发生了深刻的变化和转型。此间，中国司法变化也很大，其中值得重点关注的是民事司法的“诉讼爆炸”和中国为此所做出的巨大努力。从司法机制与法院管理等非程序法的视角深度考察与研究“诉讼爆炸”及其应对，具有重大的实践与理论价值，因为由此我们可以更加深刻认知中国改革开放在司法领域尤其民事司法方面的成效与机制，前瞻未来前行的方向。有鉴于此，笔者选择西部某新兴一线城市中诉讼爆炸最为明显的一个基层法院——W区法院，兼顾这个城市所在的两级法院作为研究对象展开实证研究，力求从微观、具体角度把握、审视、前瞻民事诉讼爆炸的趋势及应对举措，进一步思考中国司法体制在近40年间是否、如何自我变革，以应对诉讼爆炸的经验。
二、何以案多：中国经历了一场什么样的诉讼爆炸
自1978年以来，中国民事诉讼案件变化趋势如何？一叶知秋，这从W区及其所在C市二级法院的情况可见一斑。数据显示：1978年到1984年，W区所在C市的民事诉讼案件从1688件增长到了5500件，数量增加不可谓不快，多数年份的绝对增长数在400件左右。此后，案件数量从1985年的5580件增长到1989年的15575件，年均增幅维持在2000多件的水平。鉴于1970、1980年代案件数量没有巨变，以及晚近研究的现实意义更大，加之近30年的数据更易获取，笔者着重考察W区法院1991年正式挂牌成立之后到2016年这一时间段的情况。通过对W区法院相关数据分析，笔者发现W区民商事案件数量的变化在这一时期具有以下四个方面的特征：
第一，总体增幅明显甚至是巨大。
第二，案件数量增长呈现出阶段式特征，增长前低后高。
第三，各类民商事案件均有增长，但不同类型案件的增长差异巨大。
第四，增长率存在地区差异。
从微观来看，自改革开放以来，中国社会出现了前所未有的诉讼爆炸趋势，特别是都会区的诉讼爆炸更为明显。就W区的情况而言，笔者认为这与以下一系列错综复杂的因素相关。
第一，人口的增长。都会区人口增加是导致当代中国案件数量增长的一大因素，W区案件数量增长的趋势与同期人口总量增长的趋势是大体上吻合的。
第二，经济的发展。经济发展对诉讼的影响体现在两个方面：一方面，随着经济发展带来的收入提高，民众有了更多的资源投入纠纷解决之中，从而寻求更具强制力而成本相对较高的公权力救济。另一方面，在复杂的市场经济活动中，市场交易主体基于利益、竞争等一系列因素而产生摩擦、纷争的可能性也在上升，并更倾向于寻求权威性更高、更能维护自身利益的司法救济。
第三，国家治理政策的变革。在法律与政策的二元调控结构下，国家的治理政策对于司法的影响不容忽视。具体地看，自改革开放以来，国家的治理政策主要在两个方面直接影响司法活动：其一，依法治国的提倡与实际推进。其二，司法政策的变化。
第四，公民权利意识的增强。应该说，公民权利意识的提高是“慢热”型影响因素，它对案件数量上升的影响不如上文所提到的因素那么明显，其作用的过程亦较为漫长。但无论怎样，公民权利意识的增强与更多通过司法途径解决纠纷是相关的。
三、如何应对：中国式的经验
上文的分析表明，与中国的很多法院一样，W区法院也经历了案件负担持续增长的过程，“案多人少”逐步成为了一个突出矛盾。为破解这一矛盾，W区法院采取了很多应对措施。在笔者看来，W区应对案多人少的措施相对全面，同时亦具特色，能较好反映法院系统解决“案多人少”问题的中国式路径和经验。
第一，增加法院工作人员的数量。与中国大多数法院一样，W区法院的人员编制明显经历一个膨胀的过程。这背后的主要原因可能是为了应对日益增长的案件数量，而这确实也是一种有效的方式。
第二，加班。通过对W区法院办理民商事案件法官加班状况实证考察发现，通过加班，W区法院的法官至少增加了11%25%的案件处理量。这表明，加班在缓解“人案矛盾”上确实起到了相当重要的作用。
第三，效率化司法。其主要着力点在于简化审判程序。这在W区法院大致体现为以下几种形式：一是推行实质上的独任审判与减少合议审判。二是简易程序包括小额诉讼程序的适用。
第四，法官非核心工作的转移。即法官只从事审判活动中最关键、最核心的开庭、判断与判决书撰写等工作，其他的工作交由法官助理、书记员处理，或者由法院内专设的专门组织统一处理。从实证调查的情况来看，这种法官非核心化工作的转移在减轻法官的工作负担方面作用可能有限，不少一线法官对法官助理、书记员的工作质量持保留态度。笔者认为，这在未来的司法改革中需要特别关注。
第五，法院内部权力结构的改革。从调查的情况来看，这种改革体现在两个方面：一是院、庭长签批制度与审委会讨论制度。二是法院领导办案制度。
第六，提升法官能力。从理论上讲，法官素质越高、能力越强，其办案效率也就越高，而这又可以间接缓解“案多人少”的压力。通过实证分析，笔者认为，一线法官综合能力的提升对提高审判效率、缓解人案矛盾是有一定意义的，而决定因素包括法官的学历、司法考试通过率、办案经验、阅历和技能。
第七，强化审判管理。这主要是通过目标考核的方式来实现的。首先，内部考评法官。其次，上级法院对W区法院的考核。从数据层面上看，很难说目标考核直接提高了审判效率，但它却是W区法院增人和法官加班以及提高审判效率的动力所在。虽然这种“倒逼”方式与压力机制存在不少争议，但在笔者看来，至少它对激发法官潜能、提高审判效率还是具有不小作用的。
第八，专业化审判。专业化审判是W区法院应对“案多人少”的特色措施。一方面，基于不同案件的性质差异与难易程度，将案件类型化，以工作量相等、案由相近为标准，将案件分配至各个法庭，以平均审判压力。另一方面，为了加强对年轻法官的审判技能培训、破解经验丰富的老法官的流失困境，对案件进行调整，让刚入院的年轻法官专审相对简单的某个类型的案件，使其能迅速上手成为“专家”。
四、判断与建言
(一)判断
基于以上数据及分析，笔者对当前及未来中国民商事案件诉讼有如下判断：总体上看，自改革开放以来，中国的民商纠纷持续增长，并大量诉诸于法院，所谓的“诉讼爆炸”已经出现，部分法院面临着较为严重的“人案”矛盾；随着中国社会转型向纵深发展、全面依法治国的深入展开以及公民权利意识的普遍化，未来还会涌现出更多的新型纠纷，法院所面临的案件数量还会持续增长。从这一点来看，如何有效应对案件数量的增长，将会是中国法院系统未来仍需着力解决的问题。
对于中国法院近40年来应对“诉讼爆炸”的措施，笔者认为，这些措施基本上是成功的，但在案件数量持续增长的背景下，这些应对措施似乎已达到极限，面临着“天花板”困局。对于中国法院破解“案多人少”困局的各种举措，还有以下几个值得进一步探讨的问题。
第一，虽然中国法院在追求效率方面采取了不少措施并取得了相当成效，但到底哪些措施起了关键作用值得讨论。笔者认为，在人力资源不可能无限增加的情况下，未来应继续扩大简易程序与小额诉讼的适用范围，同时优化其他措施，使之发挥应有的作用。
第二，中国法院系统的科层制管理机制或者说管理型司法机制可能是很多应对措施作用发挥的重要媒介。
第三，中国法院的行政管理体制存在外部性过强与效率有限的问题。如何调整法院内部的非审判机构功能，以及如何协调法院与地方的关系，将是一个长期的任务。
第四，中国法院系统缺少成熟的人才培养机制。
(二)建言
如前所述，在中国持续改革开放的背景下，未来的一段时间内民商事案件的诉讼量依然可能会有较大的增长，甚至可能出现新一轮的诉讼爆炸。这意味着法院系统仍将面临较重的案件负荷，如何更有效地应对即将到来的诉讼浪潮，还是要以中国司法的进一步改革探索为基本的应对思路和方式。根据前文的分析，笔者在此提出以下建议。
第一，以纠纷妥善、合理解决为目标，全面动员并充分利用各种纠纷解决机制，而非一再强调正规司法与诉讼。
第二，进一步调整法院内部组织结构，理顺内部管理与审判的关系。笔者认为，应当裁减合并部分机构，将部分行政后勤人员转为非在编人员，整个法院应以司法活动为中心，法官以审判工作为中心，剥离非审判工作，外包非核心业务。同时，调整法院行政与审判的关系，减少外部性行政工作，真正实现以审判为中心。
第三，适当增加司法资源，尤其要增加诉讼爆炸区域的法官数量。
第四，坚持并调整目标考核制。笔者认为，上级法院在制定每一阶段的考核目标时应充分听取下级法院的意见，参考每一时段下级法院的收结案数量，以此浮动管理并给予更多的奖励，从而充分调动下级法院与法官的工作积极性。
第五，探索法官继续教育培训机制。现阶段我国依然有不少基层法院的法官学历较低、专业技能不足，因此培养高素质、高学历的法官亦是未来的重要课题。
第六，充分运用信息化技术与人工智能，构建新型智慧法院。最高法院直到2016年才明确提出建设“智慧司法”的目标，而各地方法院在信息化技术运用上虽各有特色和创意但也存在运用程度参差不齐的问题。因此，如何利用好信息技术以及如何建设好智慧法院，以减轻法官的工作负担，进而提高审判效率，缓解人案矛盾，可能是当前及未来中国法院应当思考的一个重要问题。
文章标题：承包地三权分置的法律表达
作者信息：高圣平
文章摘要：
一、承包地三权分置理论的形成和发展
土地承包经营权所承载的社会保障功能与利用效率之间存在内在矛盾，事实上已成为农村经济发展的制度性障碍。而且土地承包经营权流转后可能带来的原承包户失去就业和生活保障的风险，无法在现有承包地产权结构中得到很好避免和解消。现行土地承包经营权流转规则仅以小规模的承包地流转为基础，无法适应和调整适度规模经营之下的承包地流转的需要，一则经营主体所取得的权利效力较弱，保障力度不够，难以形成稳定的经营预期；二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资，扩大再生产，制约了正常的生产经营。
承包地产权结构的分化在一定程度上体现着承包地生产要素功能和社会保障功能的冲突，体现着效率和公平两大价值的平衡。在两权分离之下，集体土地所有权派生出土地承包经营权。这一分离发生于集体与农户之间，是农户与集体之间承包地产权的重新配置，置重的是承包地的社会保障功能，强调承包地在本集体成员之间的公平分配，如此形成了“以生存保障为基础，以社会公平的价值理念为目标”的承包地产权结构，并通过土地承包经营权的物权性赋权，激发农户的生产积极性，极大地解放了农村生产力。在三权分置之下，在集体土地所有权与土地承包经营权分离的基础上，土地承包经营权派生出土地经营权，是承包农户和其他经营主体之间承包地产权的重新配置，同时分割土地承包经营权的保障功能和财产功能，承包农户的土地承包经营权不因派生出土地经营权而发生改变，被赋予严格的身份属性，在一定程度上坚守了农户“不失地”的改革底线，体现着承包地的社会保障功能；同时，土地经营权成为脱逸身份属性的市场化权利，其自由流转解决了承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。正是在三权分置之下，承包农户在享有稳定的土地承包经营权的同时，可以放心地去流转承包土地的经营权，也正因脱离了身份藩篱的土地经营权的市场化流转，多元化的农业经营方式才得以发展，承包地的利用效率得以置重，集约化、组织化和社会化相结合的新型农业经营体系才得以构建。
二、承包地三权分置的理论基础
经济学界普遍认为，“土地承包经营权是承包权和经营权的混合体”，为顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，可将土地承包经营权分为承包权和经营权，实现承包权和经营权分置并行。经济学是以“权利束”的观念来解读承包地产权结构的：在家庭联产承包责任制的框架下，承包地产权结构被分解为上述三种权利。以“权利束”来解释物权或产权的分解，并未得到大陆法系法理的支持。在传统大陆法系国家，为强化对他人之物的利用关系，概以所有权为中心推及至用益物权、担保物权等定限物权(他物权)。所有权具有完整性，并不因其上设定了他物权而受到影响。他物权并不是所有权的分割，而是将所有权部分内容具化后新设独立的他物权，是所有权之上设定权利负担，并不改变所有权的内容，仅在一定范围内限制着所有权的行使。此即所谓“母子”权利结构。我国民法秉承大陆法传统，经济学界以“权利束”为理论基础提出的“土地所有权、土地承包权、土地经营权”三权分置思想无法直接在我国法律上得到体现。
集体土地所有权是浑然一体的权利，其内容可依所有权人的意志而伸缩，其上为承包农户设定土地承包经营权，并不是集体土地所有权权能分离的结果。此时，集体土地所有权全面支配所有物的权能，将因受限制而大为减缩，其本身似已虚有其名，成为不具有任何权能的形态。正如从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然是浑然一体的权利，其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不应因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理，这一权利结构更易理解：土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。
准此以解，承包地三权分置在法律上应传达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，其中后者派生于前者。土地承包经营权是在农村土地之上设立的以从事农业生产为目的的权利，只是借用约定俗成的称谓来传达农地利用权的含义，从其权利内容来看，并无“承包”和 “经营”两项内容，亦即其本身并不是由 “土地承包权”和“土地经营权”构成，也无法分离为“土地承包权”和“土地经营权”。但是，如将“土地承包权”理解为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”，则土地承包经营权只是本集体成员行使“土地承包权”之后的结果，一旦土地承包经营权设定，此种意义上的“土地承包权”即失去意义，并未传导至土地承包经营权之中，而只能在土地承包经营权因承包期届满而消灭之后再次行使。由此可见，不以土地承包经营权分离为土地承包权、土地经营权，而以土地承包经营权派生出土地经营权，以“土地承包经营权之上设定土地经营权”来传达新型农业经营体系之下的承包地产权结构更符合法律逻辑。
三、土地承包经营权规则的完善
在《农业法》(1993年)、《农村土地承包法》上，“土地承包权”仅仅是指农村集体经济组织成员依法承包由本集体经济组织发包的农村土地的资格，是承包农户取得土地承包经营权的前提条件。三权分置之下的土地承包权并非现行法上的“土地承包权”，反与《农村土地承包法》《物权法》上所称的土地承包经营权同其含义，取得土地承包权或土地承包经营权的资格限制，并不能否定其财产权属性。实际上，我国相关政策文件和学者论述中也经常混用土地承包权和土地承包经营权。在物权法定原则之下，物权的种类由法律直接规定。就具体物权而言，应直接使用法定名称，而非使用“土地承包权”这一法律上并未定名的“物权”名称。在修改《农村土地承包法》和编纂民法典时，基于法律的相对稳定性和同时反映两权分离和三权分置两种权利结构的考虑，也不宜将既定的土地承包经营权改称为土地承包权。
虽然两权分离和三权分置并存于承包地权利体系，均应在中国民法典和《农村土地承包法》得到体现，但在一部法典中所使用的法律概念应保持前后一致的法律意义。在两权分离和三权分置之下，均由“土地承包经营权”一语来转达承包农户对集体土地的利用关系。我国现行法上的“土地承包经营权”以两权分离为其理论基础，只要是利用农村土地从事农业生产，在法律上均表达为“土地承包经营权”，而不管权利人是否属于本集体经济组织的承包农户。虽然基于一定身份资格所取得的财产权已经不存在人身权的内涵，但在三权分置之下，“土地承包经营权”已纯化为只有本集体经济组织的承包农户才能取得的、兼具财产属性和保障属性的权利。在制度重构之时，应明确只有本集体经济组织的农户才能取得土地承包经营权，《物权法》和《农村土地承包法》上所谓“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，与“承包”所蕴含的成员属性并不相符，反与土地经营权同其功能和意义，自可在“土地经营权”之下一体规定。
土地承包经营权既属法律上明定的用益物权，其权利人处分其权利自是题中之义。但在两权分离之下，土地承包经营权承载着财产和保障双重功能，现行法基于保护农民“不失地”的公共政策限制其抵押自有其正当性。而在三权分置之下，土地承包经营权抵押权实现之时，受让人并不取得土地承包经营权，而仅能取得土地经营权，原土地承包经营权人仍然保有其土地承包经营权，满足了“不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策要求，上述障碍即已克服。
在两权分离之下，我国现行法就土地承包经营权的流转采取了“方式法定”的规制路径，对土地承包经营权的流转作出严格限制。而目前承包地流转的规模已非《农村土地承包法》立法之时所能比拟，且三权分置的政策目标在于优化土地资源配置，促进适度规模经营发展，放松承包地流转的管制应属当然之理。
四、土地经营权规则的构建
作为三权分置之下新生的民事权利，土地经营权应有其特定的含义。无论其性质如何界定，在法律上明确其权利内容、设定方式等，有利于降低交易成本、提高交易效率。土地经营权是指土地经营权人依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。土地经营权与土地承包经营权都是就农村土地从事农业生产并取得收益的权利，两者之间的区别主要在于：土地承包经营权是承包农户就其承包经营的农村土地所享有的权利，具有身份性，“人人有份”，体现福利性和保障性，处分较受限制；土地经营权是经营主体就承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地所享有的权利，是一种市场化的权利，无论其取得还是处分，均取决于当事人之间的约定，法律上不宜作强行限制。
在三权分置所引发的制度重建讨论中，学界对土地经营权性质存在较大分歧，形成了 “总括权利说”“物权说”“债权说”“两权说”等四种主要观点。三权分置的关键在于构建一种具有相当稳定性、效力更强、相对独立的土地经营权。从目前的经济现实来看，将土地经营权定性为物权化的债权实为妥适选择：一则可以避免定性为物权所带来的对当事人之间法律关系的强行控制，赋予当事人一定的选择自由；二则可以防止单纯定性为债权所带来的经营预期不稳定、土地经营权难以担保融资等问题。当事人可以基于自主意愿创新承包地的流转方式，并可参酌具体情事选择是否办理登记。借由登记使得土地经营权这一债权具有相对独立性和稳定性，获得类似于物权的保护，土地经营权人自可借以担保融资。
土地经营权作为一种债权，其本身并不具有人身专属性，土地经营权人自得基于自主意思予以处分，法律不应强行干预。土地经营权虽然仅是债权性质的权利，但其对相应承包地的支配性已经相当明显，经由登记，实质上具有类似物权的效力，其流转更应脱逸承包农户的意志。
文章标题：三权分置下农地流转权利体系重构研究
作者信息：宋志红
文章摘要：
引 言
在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地“两权分离”框架下，农业用地流转的权利体系以“土地所有权—土地承包经营权”为基本架构展开，并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。在以“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”为目标的“三权分置”下，则新出现了“土地经营权”“土地承包权”等概念，不仅交易的链条延长，权利的种类增加，权利的名称、内涵、相互之间的关系也将发生改变，这必将带来农地流转权利体系的重构。结合当前理论界和实务界存在的争议，重构“三权分置”下的农地流转权利体系必须回答如下问题：(1)“土地经营权”的内涵和法律属性；(2)“土地经营权”分离的法理依据；(3)“三权分置”的法权结构，包括“土地承包权”的内涵和地位；(4)在不同方式的承包地流转中各主体、各权利相互之间的关系。本文以实现“三权分置”的改革目标为基点，在回答上述重大理论争议的基础上，提出农地流转权利体系重构的方案。
一、土地经营权的法律属性界定
当前对土地经营权性质的认识大致有四种不同观点：债权说，物权化债权说或特殊债权说,物权说,可物可债说。《承包法修正案草案》实则对土地经营权的法律属性采取了“含糊”态度，一方面明确可以依据债权性流转方式设定，另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间，似乎更接近于上述“可物可债说”。不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响，并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。因此，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答。
将土地经营权定性为债权无法承载“促进承包地流转”的改革目标。首先，将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。其次，将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。
将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位。“三权分置”作为不亚于家庭联产承包责任制的又一重大制度创新，不仅应当具有实践功能方面的价值，还应当具有理论创新之处。如果将土地经营权定性债权，则土地经营权实为土地经营者从承包农户处通过例如转包、出租等方式取得的债权性的土地利用权，此种意义上的土地利用权在现有“两权分离”的权利体系下即已存在，并无通过理论创新创设的必要。
将土地经营权定性为物权可以开创新的承包地流转方式和新的土地权利类型，进而丰富我国物权法的权利分离理论和土地权利体系，而不仅是为一个已经存在的权利赋予新名称。
不同于“两权分离”，“三权分置”从第二次权利分离而非权利转让的角度来构建物权性流转关系，允许承包农户在保留土地承包经营权(不退出原承包关系)的前提下流转出一个可承载“抵押、再转让”功能的物权性土地利用权。这一被命名为“土地经营权”的物权性土地利用权不是对农户土地承包经营权的替代，而是从土地承包经营权中分离出来的子权利，是一种全新的用益物权。该制度设计可有效克服原有以转让为代表的物权性流转方式存在的不足，既满足“承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利”的需要，又实现“规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利，并可以转让、抵押土地”的现实需求，从而兼顾“承包权人持续获取土地收益并保留对土地适度的控制、经营权人又得以持续稳定支配土地并抵押融资”的利益诉求，实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡。依此，“三权分置”的价值功能才得以实现。
二、土地经营权创设的法理基础
德国次地上权制度的确为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。其次地上权制度充分表明，在上级土地用益物权上设定次级土地用益物权并不会违反“一物一权”原则，也不违背物权法的基本原理和逻辑，且此种做法确有其存在的现实价值。鉴于我国土地制度的独特性和各相关主体土地权利需求的复杂性，在实践需求催生“三权分置”理论的背景下，通过引入德国次地上权制度来为我国农地权利的二次分离提供理论支撑，必要而且可行。
三、“三权分置”的法权结构：土地所有权—土地承包经营权—土地经营权
按照大陆法系权利分离理论的逻辑，权利二次分离实则是在用益物权上再进行一次权利分离，那么二次分离后的土地权利结构应呈现为“土地所有权—(初级)土地用益物权—次级土地用益物权”。以此类推，我国承包地“三权分置”后的权利结构应为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。
(一)《承包法修正案草案》规定检讨——兼析“分解说”的缺陷
从文字表述分析，中央文件和《承包法修正案草案》对“三权分置”法权结构的表述并未遵循上述权利分离理论的逻辑。“三权分置”的权利结构似乎呈现为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”。
本文认为，在立法上将“三权分置”的权利结构表述为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”不仅不符合大陆法系权利二次分离的理论，而且会带来农地流转中权利体系的混乱，在逻辑严密性方面存在诸多缺陷，不利于在动态的流转关系中规范土地所有者、承包农户、经营者之间的关系。
(二)“土地承包权”不应作为独立财产权利概念入法
“土地所有权”“土地承包经营权”“土地经营权”三个概念也足以在立法上表达“三权分置”的内涵和权利结构。再行引入“土地承包权”概念不仅没有必要，而且容易引发混乱和歧义：第一，“土地承包权”概念本身内涵不明而且充满争议，但其“承包资格”的烙印根深蒂固；第二，“承包资格”不能成为实体财产权利；第三，作为承包资格的“土地承包权”与土地承包经营权并非相伴共生的关系，后者并非必然包含前者。
(三)如何认识中央文件里的“土地承包权”表述
中央文件将“土地承包权”作为“三权”中的一权予以界定，立法时不采用“土地承包权”概念是否会与中央对“三权分置”的部署相悖呢？本文认为，这一担心完全没有必要：首先，中央文件作为政策规定并未如法律条文一般严谨界定相关概念，其混用“土地承包权”与“土地承包经营权”概念的情形时常出现；其次，对中央改革政策的落实不能拘泥于对个别语言表述或概念的照搬，而应探究其表述背后的精神实质，以有利于实现“三权分置”改革的价值功能为基点，在法学理论和立法上将中央文件的实质内涵以合乎法律逻辑严密性和概念精确性要求的方式进行转换表达；最后，如果将原来的“土地承包经营权”的概念突然更换为“土地承包权”概念，容易形成“只让农户承包不让农户经营”的误解，甚至可能成为强迫流转的借口。
四、“三权分置”下农地流转权利体系的重构
由于“土地经营权”这一全新权利类型的引入，承包地流转权利链条延长，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”这种权利流转形态无法被简单地加入原有“两权分离”下的农地流转权利体系，而会对原有的农地流转权利体系产生系统性影响，并进而提出重构农地流转权利体系的要求。
(一)“两权分离”下的农地流转权利体系检讨
“两权分离”下的农地流转权利体系如下图1所示：
图1 现行《农村土地承包法》框架下的农地流转权利体系图
检讨这一权利体系可以发现，其存在的显著缺陷除了物权性流转方式存在“一次性出局”之不足外，另一大缺陷就是“土地承包经营权”概念在多重意义上的混用。如此复杂的权利体系不仅难以被农户等交易主体所掌握，对基层政府工作人员而言，在理解上也存在很大困难。在重构农地流转权利体系时，实在有纯化“土地承包经营权”的必要。
(二)“三权分置”下的农地流转权利体系设置
以促进承包地流转为基点，“三权分置”下农地流转权利体系的构建应符合三个标准：一是流转方式尽量丰富，新的流转权利体系在引入新的流转方式的同时，也要尽量涵盖原有方式，做到流转方式上的“多多益善”；二是权利概念内涵明确，既要消除实质内容不同的权利共用同一权利名称的情形，也要避免实质内容相同的权利被赋予不同名称；三是流转体系清晰明了，合并法律实质效果相同的流转方式，增加实践有需要而又被遗漏的流转方式，做到流转法律关系类型的不重不漏。
在“三权分置”下，“土地承包经营权”的概念被纯化为仅指本集体成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权，具有严格的身份限制，取得方式特定；“土地经营权”和“土地租赁权”属于市场化的没有任何身份限制的权利，前者为物权，后者为债权；承包农户可以采取分离土地经营权的物权性流转方式和设定土地租赁权的债权性流转方式流转承包地，从而形成“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”或“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”的权利配置格局；承包农户也可以在本集体内部采用转让、互换方式流转土地承包经营权，或者向本集体退回土地承包经营权，此时承包农户退出原承包关系；对于不适宜或者不需要采取家庭承包方式发包的土地，土地所有者可以直接分离土地经营权或者设定土地租赁权，因此而形成“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的权利配置格局；土地经营者可以转让或者抵押其土地经营权，但原则上不得再行流转其土地租赁权。通过此种制度设计，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要，并处理好农村土地“集体所有、社区身份限制、市场化利用”之间的关系。
“三权分置”下的农地流转权利体系如下图2所示：
图2 “三权分置”下的农地流转权利体系图
结 语
农村土地“三权分置”是在坚持我国农村土地集体所有和农业基本经营制度的基础上对家庭联产承包制度的重大创新，其核心目标是通过促进承包地的流转实现农业适度规模经营，其在法学上的实现路径则是运用二次权利分离理论、从土地承包经营权中再次分离出土地经营权这一次级用益物权。按照法律效果的实质，依流转方式和流转主体之不同，应在“纯化”“土地承包经营权”概念的基础上将“三权分置”下农地流转的权利配置格局构建为四种类型：“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”。如此，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要。《农村土地承包法》修改应依循上述逻辑重构承包地流转的权利体系。