《中国法学》文章摘要
文章标题：《中华人民共和国民法总则》的制定
作者信息：张鸣起
文章摘要：
编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨、维护最广大人民根本利益的客观需要，是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。编纂民法典的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略，贯彻统筹推进“五位一体”总体布局和协调推进“四个全面”战略布局要求，贯彻新发展理念，编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典。
一、《民法总则》的制定过程
与以往中外任何一次民法典制定活动相比，我国这一次民法典的编纂活动都体现了最高的政治意志。这也是确保本次民法典编纂工作最终能够顺利完成的重要政治前提和基础。2014年10月23日，十八届四中全会通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出了“编纂民法典”的任务要求。2015年3月开始，全国人大常委会法制工作委员会（法工委）牵头成立了由最高人民法院、最高人民检察院、国务院法制办、中国社会科学院、中国法学会5家单位参加的民法典编纂工作协调小组，最终于2016年年初形成了《民法总则（草案）》（征求意见稿）。在《民法总则》的审议过程中，全国人大常委会于2016年10月和11月在北京、四川、宁夏和上海召开4次座谈会。
2016年6月27日，《民法总则（草案）》首次提请十二届全国人大常委会审议。11月2日下午，十二届全国人大常委会第二十四次会议对《民法总则（草案）》进行了二次审议。提请审议的《民法总则（草案）》（二审稿）共11章202个条文。12月20日上午，十二届全国人大常委会第二十五次会议对《民法总则（草案）》进行了三次审议。提请审议的《民法总则（草案）》（三审稿）共11章210个条文。全国人大法律委员会和法工委做了大量的工作。
学者们对于民法典编纂的研究也有了新的发展，针对研究民法典、民法总则的立法问题，民法学界出版或发表了相当数量的研究成果，举其要者，张新宝、魏振瀛、王利明、杨立新、崔建远等教授对民法典立法的基础问题进行了深入研究，吕忠梅、赵旭东、吴汉东、夏吟兰等教授分别从环境法、商法、知识产权法、婚姻家庭法等部门法的角度对民法典编纂进行了有益的学术探讨。在《民法总则（草案）》的起草过程中，民商法专家学者广泛参与到立法咨询与讨论中。在《民法总则（草案）》审议的过程中，民法典起草参与单位也多次委派专家学者作为“工作人员”参加全国人大常委会、全国人大法律委员会的审议会议，提供必要的资料支持和咨询意见。在《民法总则》起草过程中，中国法学会、中国社会科学院、各政法院校组织了大量研讨会、座谈会、论证会，讨论民法总则的立法问题，提出了大量具体的修改完善意见和建议。《民法总则（草案）》经全国人大常委会先后三次审议，每次审议后都将草案审议稿在中国人大网公布并征求社会公众意见。在《民法总则（草案）》提交十二届全国人大第五次会议审议后，各代表团对草案进行了热烈的讨论，提出许多有价值的修改意见。
二、《民法总则》的主要内容
第一章基本规定，核心内容是对于民事活动基本原则的规定，包括民事主体法律地位平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、不得违反法律和公序良俗的原则、有利于节约资源和保护生态环境的原则。
第二章主要规定自然人的民事权利能力和民事行为能力、监护、宣告失踪和宣告死亡、个体工商户、农村承包经营户等事项。主要修改的内容包括自然人无行为能力年龄的上限、胎儿利益保护、无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的范围、独立实施纯获利益的民事法律行为、民政部门作为监护人的情形。在指定监护人时，应当监护人尊重被监护人的真实意愿和根据最有利于被监护人的原则，在具有监护人资格的人中指定，创设了成年人监护制度，明确规定了失踪人的财产代管人的妥善管理责任、死亡宣告的作出与被撤销对于被宣告死亡人的婚姻关系的影响、个体工商户以及农村承包经营户的债务承担规则。
第三章是关于法人作为民事主体的规定，主要包括法人的一般事项、营利法人、非营利法人和特别法人。《民法总则》规定了事业单位法人、社会团体法人、捐助法人的成立、基本治理架构以及不得向出资人或设立人分配剩余财产的原则。特别法人具有较多的特殊之处，依赖于其他专门法律的有关规定。
第四章是关于非法人组织的规定，具体包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。法律对非法人组织未作特别规定的，参照适用《民法总则》关于法人的一般规定。
第五章是关于民事权利的规定，主要是对各种民事权利包括人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权和其他投资性权利以及数据和网络虚拟财产等进行列举性规定。增加了对一些新型权利的列举，同时减少了对于民事权利具体内容的规定，而更多地体现出“列举”的特点。此外，对于弱势群体的法律保护、民事权利的取得、民事权利的行使及其限制作出了具体规定。
第六章是关于民事法律行为的规定，规定了民事法律行为的一般问题、意思表示、民事法律行为的效力以及民事法律行为附条件和附期限的问题。对决议行为和“意思表示”作出了具体规定；对部分民事法律行为的类型划分作出了调整，增加规定了虚假行为的效力，将乘人之危与显失公平规定为一种民事法律行为；对于具有各种瑕疵的民事法律行为的效力作出了不同的规定；对撤销权消灭的情形作出了具体的规定；吸收《合同法》的相关规定，对于民事法律行为附条件与附期限的情形作出了较为具体的规定。
第七章是关于代理制度的规定，主要内容包括一般事项、委托代理和代理终止。增加规定了被代理人死亡之后，委托代理人实施的代理行为仍然有效的例外情况。对于共同代理、双方代理、自己代理、表见代理等实践中常发生争议的问题，作出了比较具体的规定。
第八章是关于民事责任的规定，基本上延续了《民法通则》的立法体例，但是没有对违反合同的违约责任和侵权的民事责任作出具体规定。此外，对于对紧急救助人造成的损害之责任承担规则和侵害英雄烈士等的人格权益的行为作出了具体规定。
第九章是关于诉讼时效的规定，涉及诉讼时效的期限、诉讼时效起算的时间、人民法院不得主动适用诉讼时效的规定、诉讼时效的中止、中断以及不适用诉讼时效之规定的各种情况，主要内容包括：将基于绝对权的请求权和某些具有人身意义的给付性请求权从诉讼时效的适用中排除出去；规定撤销权、解除权等形成权的存续期间，不适用有关诉讼时效终止、中断和延长的规定；吸收了《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的大部分条款；规定未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间自受害人年满十八周岁之日起计算。
第十章是关于民法上的期间如何进行计算的规定，突出表现在增加了“终期”的计算方法，确认了当事人约定期间计算方法的自由决定权。第十一章是附则，是关于特定表述与本数之间的关系以及本法施行起始日的规定。
三、《民法总则》的主要特色
《民法典》和《民法总则》的制定是我国全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的总体战略的重要组成部分。编纂民法典是体现党执政为民的根本宗旨、维护最广大人民根本利益的客观需要，是全面推进依法治国、实现国家治理体系和治理能力现代化的重大举措，是健全社会主义市场经济制度、完善中国特色社会主义法律体系的必然要求。
作为《民法通则》的升级版，《民法总则》强化了民法立法模式上的中国特色。我国是大陆法系和社会主义国家，曾受到德国民法和前苏联民法的深刻影响。改革开放以来，我国立法以及法学理论的发展，积极广泛借鉴人类法学的所有智慧成果，同时立足我国具体国情，探索出一条具有中国特色的法学道路。《民法通则》体现了较为鲜明的中国特色。《民法总则》是在《民法通则》的基础上进行的升级，反映了我国30年来经济社会发展的最新现况与民法研究的最新成果。《民法总则》在立法模式上体现了中国特色：（1）设立基本规定一章；（2）法人分类上采取功能标准，营利法人和非营利法人作为主要的法人类型，辅之以“特别法人”；（3）正式确定“非法人组织”作为第三类民事主体；（4）设“民事权利”一章，全面列举民事主体享有的各种民事权利；（5）将“代理”作为独立的的一章加以规定而不是将其作为法律行为的附属制度；（6）设“民事责任”一章规定民事责任的一般事项并兼及债法总则的部分内容。
《民法总则》强化了对各种民事权利的保护，特别是人身权地位的提升和全面列举。对于人身权利进行全面列举，位于其他财产权利之前；首次规定自然人的人身自由和人格尊严受法律保护，而且从条文的位置看，位于所有人身权利规定之首，意义重大，是弘扬社会主义核心价值观在民事立法中的具体体现；从正面明确规定隐私权是自然人享有的重要民事权利，具有更为重要的意义；规定自然人的个人信息受法律保护；首次完整规定了“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”，是一个较大的进步。
《民法总则》维护公有制的经济基础与财产权平等保护。第113条明确规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”，突破了《物权法》的规定，将平等保护扩展到所有财产权利领域。这样的规定，既体现了保护社会主义公有制经济基础的要求，也体现了市场经济规律的要求。
《民法总则》适应了信息化社会的要求，确认与保护个人信息、数据、网络虚拟财产等相关的新型人身和财产权益，进行了较具时代特征与前瞻性的规定。《民法总则》第111条明确了自然人的个人信息受法律保护，《民法总则》第127条还对于数据、网络虚拟财产的保护进行了原则性规定。
《民法总则》既传承我国优秀的法律文化传统，又借鉴外国立法的有益经验。在制定《民法总则》的过程中，将弘扬社会主义核心价值观作为立法目的的重要内容之一，始终坚持“四个自信”，深入挖掘和传承包括中华法律文化在内的中华优秀传统文化的时代价值，使我们的《民法总则》体现了鲜明的民族性。《民法总则》善于吸收国际和其他国家的立法经验，比如有关民事法律行为的规定，较多吸取了德国等大陆法系民法典的立法成果；有关“好人法”的规定则吸收了英美法的经验；有关诉讼时效的规定，吸收了前苏俄民法典的立法经验。
《民法总则》是《民法典》的开篇之作，在《民法典》中起统领性作用。《民法总则》规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则。《民法总则》既构建了我国民事法律制度的基本框架，也为各分编的制定提供了依据。按照民法典编纂工作“两步走”的思路，在民法总则的制定完成后，即行编纂《民法典》各分编，并最终形成统一的民法典。按照立法计划，《民法典》分则五编包括物权编、合同编、侵权责任编、亲属编和继承编的草案将于2018年提交全国人大常委会审议，到2020年前全部通过，整部《民法典》的立法工作完成。在《民法总则》通过和生效后，《民法通则》将继续保留一段时间。其与《民法总则》不一致的，将按照“新法优于旧法”的原则适用。
文章标题：民法分则合同编立法研究
作者信息：王利明
文章摘要：
一、应当协调好合同编与民法总则之间的关系
民法典编纂应当妥当协调各编之间的关系，既要消除各编规则之间的冲突，也要尽量减少重复性的规定。在制定合同编时，应当注意减少相关的重复性规定，尽量消除二者之间的冲突。第一，减少基本原则方面的重复性规定。在民法典体系整合过程中，由于《民法总则》已经对民法的基本原则作出了规定，合同编就没有必要重复规定某些基本原则。第二，减少合同编与民法典总则关于法律行为效力规则的重复性规定。合同编应当重点规定双方法律行为，有关合同效力的问题应当在合同编中作出全面规定。对双方法律行为之外的民事法律行为，应适用《民法总则》的规定。第三，意思表示主要应当适用《民法总则》的规定。合同编没有必要再就意思表示的规则单独作出规定。第四，合同法不宜全面规定代理制度。有间接代理作为代理的特殊情形，应当在合同编中作出规定。第五，有效衔接违约责任与民事责任制度之间的关系。《民法总则》第179条关于承担民事责任的方式只是一种高度概括性的规定，仍然需要合同法通过具体规则予以完善。
二、合同法应当发挥债法总则的功能
我国民法典的编纂应当注意维护既有合同法体系的完整性，有关合同的订立、生效、履行、变更、解除、违约及其救济等，是围绕交易过程的展开而形成的完整的体系，应当纳入合同编总则中。同时，应当尽可能将意定之债的规则纳入合同编。具体而言：一是规定债的关系上的义务群，以便更好地发挥合同法所应当体现的债法总则的功能。二是在合同履行中应当将债的履行规则尽可能纳入其中，从而更好地发挥其债法总则的功能。三是有必要在合同编设置“准合同”一节，规定各种法定之债，从而在《民法总则》规定的基础上，详细规定无因管理和不当得利制度。四是因约定产生的多数人之债的规则，应当规定在合同编，而基于法律规定产生的多数人之债，则不应当规定在合同编。
三、充分发挥合同法组织经济的功能
合同法在现代社会的发展充分印证了其组织经济的功能。一方面，合同法的组织经济功能日益凸显是现代市场经济发展的必然结果。另一方面，社会分工的发展也凸显了合同法组织经济的功能。我国民法典应当在合同编的总则部分对相关规则作出调整，以更好地发挥合同法组织经济的功能，具体而言：一是规范长期性合同。合同编在规范长期性合同方面，尤其要突出各当事人的行为之间的协同义务，这对实现当事人的合同目的具有重大影响。二是规范组织型合同。组织型合同既包括了大规模和长期性的商品交易合同、企业所订立的上下游合同，也包括劳务合同（如物业服务合同等）。组织型合同通常并不针对对立的双方当事人所实施的单个行为，而主要着眼于多方主体基于合同组织起来的共同行为。三是规范继续性合同。继续性合同的债务是继续实现的债务，不因债务人的一次履行而消灭。从我国《合同法》的规定来看，其总则的规定是以一时性合同为蓝本而设计的，并没有过多考虑继续性合同的特征。鉴于继续性合同所具有的特殊性，我国民法典合同编的总则应当对其作出特殊规定。
四、完善合同订立规则
合同编应当顺应交易实践发展的需要，完善合同订立的规则，尤其需要对电子合同、合同订立的形式以及以实际履行方式订约的规则作出规定。同时，在合同条款方面，应当积极借鉴司法解释的经验，完善格式条款的相关规则。我国的网购规模已居世界首位，民法典合同编应当积极应对网络交易产生的新问题，尤其需要明确网络交易平台的法律地位。《合同法》承认当事人可以以实际履行的方式缔约，但规则仍不清晰，经常发生争议。因此，民法典合同编应当对此作出细化的规定。除签字、盖章外，还应当增加其他的合同订立方式，在摁手印的情况下，即便当事人没有采取签名或盖章的方式，也应当认可其具有同等的效力。在未来民法典中有必要承认预约的概念、预约成立的条件，并对预约与意向书等加以区分，尤其应当对违反预约的违约责任作出明确规定。
五、完善合同履行制度
合同履行制度涉及的范围较为宽泛，需要重点规定如下问题：第一，完善利益第三人合同的规则。合同债务人既可以向债权人履行，也可以依据约定向第三人履行，这就涉及到利益第三人合同的问题。我国民法典合同编应当在《合同法》上述规定的基础上，对利益第三人合同的相关规则予以完善。第二，规定清偿抵充规则。《合同法司法解释（二）》第20、21条对清偿抵充规则作出了规定，并规定了当事人没有约定时的抵偿顺序作出了规定，可将该规定纳入未来民法典合同编中。第三，规定代物清偿规则。代物清偿其实是一个约定俗成的概念，其不一定以物来清偿。代物清偿在性质上属于实践性合同。我国民法典合同编也应当对此作出规定。第四，完善合同保全制度。应允许债权人在债权到期之前行使债权人代位权，扩张债权人代位权行使的对象，不宜将其仅限于债权，可以将其适当扩张至债务人对次债务人所享有并可以请求的担保物权、物权请求权等权利。此外，也有必要明确规定不可代位行使的权利。民法典合同编应当妥当协调债权人撤销权的行使范围和法律效果之间的关系。
六、确认情事变更制度
就情事变更制度的建立而言，合同编应当重点规定如下问题：第一，规定情事变更的构成要件。情事变更制度的适用必须符合一定的构成要件，只有在符合特定的构成要件时，法院才能判令变更或者解除合同，这是避免这一制度被滥用的重要前提。第二，严格区分情事变更与商业风险。商业风险与情事变更的区别主要表现在：一是可预见性程度不同。二是影响的范围不同。三是是否可以有效防范。四是是否与收益相一致。五是是否属于交易的固有风险。第三，规定当事人负有继续谈判的义务。按照诚信原则，在情事变更的情况下，当事人负有继续协商的义务，如果当事人一方拒绝继续协商，则对方当事人有权请求其承担损害赔偿责任；只有在当事人无法继续协商时，法院才能够依当事人申请变更或者解除合同。第四，明确情事变更的效力。情事变更原则主要体现为以下两个方面：一是变更合同。变更合同包括合同履行标的的变更、延期或分期履行。二是解除合同。
七、协调不安抗辩权与预期违约之间的关系
不安抗辩权与预期违约制度之间存在一定的交叉，我国《合同法》并没有对二者的适用条件、范围等作出明确界定，这也引发了司法实践中的争议。应当从如下几个方面衔接二者之间的关系：一是我国民法典合同编有必要继续保留不安抗辩和预期违约制度，并分别确定其适用范围和适用条件。二是因默示预期违约解除合同时，需要提供担保。三是在符合不安抗辩权适用条件的情形下，还应当具备如下条件，才能构成预期违约：一方面，未及时提供担保。另一方面，未及时恢复债务履行能力。但在明示违约的情形下，违约方具有违约的恶意，其不得主张通过提供担保的方式对抗非违约方的违约责任请求。
八、完善合同解除制度
总体来看，《合同法》所规定的合同解除制度是相对完善和合理的，但随着司法实践的发展，其仍然存在如下问题需要进一步完善：第一，明确合同解除的溯及力问题。由于合同解除后是否具有溯及力主要交由法官进行个案判断，这会赋予法官过大的自由裁量权，导致裁判结果的不统一。因此，有必要在合同法中明确区分有溯及力和无溯及力的合同解除，并明确其各自的适用范围。第二，明确合同法定解除的条件。具体而言：一是进一步明确根本违约的条件。二是明确因客观情况致使合同目的不能实现而导致合同解除的规则。三是增加特别法所规定的法定解除权。第三，重点规定违约解除规则。一是关于解除权的主体。二是解除权的行使一旦发生异议的，不能认为合同已当然解除，而应通过诉讼方式来确定是否应当解除合同。三是解除权行使能否附条件或期限。
九、完善违约责任规则
第一，明确规定预期违约的形态。《合同法》第108条是对预期违约的规定，但该条规定并不明确。第二，完善可得利益赔偿制度。民法典合同编应当从如下方面完善可得利益赔偿的规则：一是明确可得利益损失的范围，二是明确可得利益损失的计算规则，三是明确可得利益损失的排除规则，四是要明确因根本违约导致的合同解除。第三，明确原则上不赔偿精神损害。违约责任原则上不宜采取精神损害赔偿方式，在违约责任中，对精神损害提供补救有可能会破坏交易的基本法则。对于一些特殊的合同类型（如旅游合同等），确有必要适用精神损害赔偿的规则，可在有名合同中予以特殊规定，违约责任制度中不必对其作出规定。第四，妥当安排继续履行与损害赔偿之间的适用关系。原则上应当赋予非违约方以选择权，此种选择权有可能造成财富的损失和浪费，为了避免非违约方滥用补救的选择权，可以借助于诚实信用原则对其选择权进行限制。第五，完善约定违约损害赔偿制度。《合同法》未允许法院对约定的损害赔偿条款进行干预，显然属于立法上的疏漏，民法典合同编应当对此予以明确和完善。第六，完善违约金责任规则。《合同法》就违约金仅规定了一个条文，但最高人民法院通过司法解释对违约金的调整规定了比较详细的规则。民法典合同编应当总结司法解释的经验，并将其纳入合同编之中。
十、完善合同解释制度
从我国司法的现状来看，由于《合同法》所规定的合同解释规则比较简略，难以发挥对法官的指引和拘束作用。因此未来合同编有必要详细规定合同解释的重要规则，具体而言：第一，系统全面地规定合同解释的方法。《合同法》第125条缺少“按照通常的理解进行解释规则（plain－meaning rule）”，它又称为“避免荒谬解释的规则”，是指按照一般人的理解，对合同的文本进行解释。这是合同解释的最基本方法，而《合同法》第125条并没有对此作出规定，民法典合同编有必要对此做出规定。第二，具体规定合同解释的重要规则。第三，明确交易习惯作为填补合同漏洞的重要方法。习惯使人们产生一种规则的事实上的约束力，可以用来填补合同漏洞，民法典合同编应当肯定其可以作为合同漏洞填补的重要方法。第四，在合同解释部分增加合同漏洞填补的规则。合同漏洞的填补规则应当和合同解释规则放在一起规定，二者共同构成了完整的合同解释规则体系。
文章标题：民法分则物权编立法研究
作者信息：崔建远
文章摘要：
立法者应当务实地考虑和处理问题，“无奈地”编纂《物权编》，而非“财产法编”。知识产权法或信息财产权即便入“典”，也是形成《中华人民共和国民法典·知识产权编》或《中华人民共和国民法典·信息财产权编》，而非与固有意义上的物权法混杂在一起。待法律人成功地设计出具有构成要件和法律效果的、能够普遍且有效地适用于物的归属和利用的关系、相对人之间的交易关系、智力成果的归属和利用的关系、网络虚拟财产关系、数据及其他有关个体信息等关系的“财产法”一般规则的未来，再修订《民法典》，变《物权编》为“财产法编”。
《物权编》应当尽可能多地设置物权的种类，至少包括居住权、典权和“三权分置”构想下的土地经营权三种物权类型。虽然继续保持物权法定主义，但须避免其僵硬化，仅使具有一定的物权效果即可符合社会的需要的，得依个别具体情形，赋予若干物权效力；承认习惯法甚至习惯可以创设物权，当依习惯法生成新的公示方法时，即使认可依习惯法生成的该种物权，也无须担心物权法的公示原则会被破坏。并且，这样还会克服物权法定主义无法适应经济交易关系的发展，无法满足现实生活对新种类物权的需要的弊端。
“三权分置”构想下的土地经营权，农户承包权为其母权。我们可将农户承包权视为民法上的“物”，该“物”之上存在着“所有权”，该“所有权”就是土地经营权的母权。
对于“川气东送”、“南水北调”、三峡输电线路的安装等工程，若采取地役权模式解决利用沿途土地的权利，就面临着土地权利人不同意签订地役权合同的危险。欲突破沿途土地权利人拒绝签订地役权合同的障碍，保障地役权肯定设立，以满足国民经济发展和保障国家战略安全，可有两条路径：一是规定强制缔约制度，二是设置法定地役权制度。因此，《合同编》可规定强制缔约制度，《物权编》则应设计法定地役权类型。
《物权编》承继《物权法》第20条第1款后段、第31条后段的意旨及规范时，不如明确地变“物权效力”为“物权变动的效力”的表述。
饶有趣味的是，合理解释《物权法》第191条第2款，必须以承认抵押权的追及效力为前提，可是，《物权编》一旦确立抵押权的追及效力，便势如破竹且恰当地解决了包括抵押物转让合同的效力在内的众多问题，这反射出《物权法》第191条第2款的规定是块赘肉，应被割除，换言之，《物权编》不应承继《物权法》第191条第2款的规定。
《物权法》第122条与第123条所定两套制度，在行政主管机关、物权设立程序、物权有无对价及对价多少、物权的存续期限等诸多方面都不尽相同，冲突较为严重，且不适当，《物权编》对此应予协调乃至矫正。照顾了方方面面的方案是，取消海域使用权制度，设立普遍适用中国全境的探矿权、采矿权、捕捞权、养殖权的统一制度及规则。
《物权法》第142条正文关于“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人”的规定，对于澄清土地权利与建筑物、构筑物及其附属设施的物权之间关系的理念、形成适当的房地产权属理论、正确裁判房地产案件，都具有不可或缺的重要作用。其基本理念应被《物权编》承继，因为建筑物（含构筑物及其附属设施，下同）的所有权不可能凭空孤立存在，必须以地权作为自己的正当根据（权源），否则构成无权占有。同时也须注意，《物权法》第142条正文也有提升的空间，即房地权属的确定与变动原则上一体，不限于建设用地使用权人建造建筑物的场合，非建设用地使用权人在建设用地上建造建筑物，在基于合作建房合同（约定建造一方仅仅取得使用建筑物的债权）、出于为建设用地使用权人谋利益的目的等情况下，建筑物的所有权也归属于建设用地使用权人。不动产抵押权的行使结果，建筑物的所有权同样归属于建设用地使用权人。如此看来，《物权法》第142条正文的涵盖范围过窄，应予扩展其适用范围。有鉴于此，《物权编》设计的条文正文应是：“建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属其所在地的建设用地使用权人。”实际上，农户的住宅与宅基地使用权之间的关系也应如此，《物权编》若仍维护建设用地使用权与宅基地使用权并立的模式，则应于宅基地使用权一章设置准用上述规定的条文。此外，《物权法》第142条关于“但有相反证据证明的除外”的但书，《物权编》也应予以承继，只是有必要澄清其确切的含义：该但书所指情形应为土地租赁权、土地借用权。
土地承包经营权的设立，事关农户或其他取得该权利之人的重大利益，尤其关系到农民的生存问题，为确保其利益不受侵犯，为了善意第三人免受不测的损害，对于土地承包经营权的设立应当采取登记生效要件主义，即土地承包经营权非经登记不得成立，以避免采取登记对抗主义甚至登记可有可无的模式而可能给农户带来的损害。这样，也可减少基于法律行为的物权变动模式的类型。
地役权设立中的登记仅为对抗善意第三人的模式也需要反思：（1）地役权只是解决问题中可供选择的一种途径，不排斥当事人选择债权的方式，甚至友情等非法律的路径。对于粉刷外墙、整修栏栅等事项的处理，需役地人若嫌登记麻烦，完全可以通过与供役地的权利人订立借用或租赁等合同，从而享有债权的方式，达到目的。因此，以登记繁琐为由反对登记为地役权生效要件的模式，有因噎废食之嫌。（2）把登记作为地役权的对抗要件，使得现行法上的物权变动模式过于多样化，即使是基于法律行为的物权变动模式也不统一。鉴于多样化不利于人们对法律的理解和掌握，除非不得已，应当以统一化为目标。既然《物权法》总的精神是基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，那么，《物权法》分则应当只在具备充分理由时才设置例外。（3）应当正确估计登记为地役权设立的生效要件对于减少纠纷、有利于交易安全等方面的积极作用。有鉴于此，《物权编》应采取登记为地役权设立的生效要件的模式。
在登记为不动产物权变动的生效要件主义下，登记发生《物权法》第16条第1款规定的效力，即发生权利正确性推定的效力，结合《物权法》第106条等条款的规定解释，也可以说它承认了不动产物权登记的公信原则、公信力。不过，《物权法》第16条第1款的表述没有准确地显示出这样的意义，有必要改进，《物权编》在确立不动产物权登记具有权利正确性推定的效力、公信力时，应当这样设置条文：“如无相反证据，不动产登记簿是确定物权归属和内容的根据。”
《物权法》第26条将指示交付限定于“动产由第三人依法占有”的场合，作茧自缚，使一些本应通过指示交付来解决动产物权变动的问题却无法如愿，只得先由转让人从占有动产的第三人之处收回，再交给受让人，徒增周折和成本。如果删除“依法占有”的限定，就会使局面改观，《物权编》应将“动产由第三人依法占有”中的“依法”二字删除。
《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车的物权变动，不登记不得对抗善意第三人，未明确生效要件。这引发了不小的争论，给司法和仲裁带来困扰，《物权编》应明确船舶、航空器和机动车的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗善意第三人的要件。当然，确立这种模式，在出卖他人的船舶、航空器或机动车场合，判断受让人是否为善意的标准会更加严格，即只有转让人既占有买卖物又是登记名义人的情况下，受让人方为善意亟待澄清。
对于非基于法律行为而生的物权变动的原因，有些未被《物权法》所确认。例如，添附（含附合、混合、加工）在现实生活中常见，应由法律规制，但《物权法》却未予规定，十分不妥。先占也有其表现，如“捡破烂”。再就是取得时效也有其发挥作用的空间。《物权编》应当明确这些物权变动的原因。
《物权法》设计的遗失物、漂流物、地下埋藏物的原因规则，有些“超前”，不太“接地气”。《物权编》吸收《物权法》第112条第2款的规定时，应将其修改为：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。权利人没有悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时，拾得人也有权请求报酬，但请求报酬数额不得超过遗失物财产上价值1/10；遗失物不具有财产上价值的，拾得人也有权请求适当的报酬。”
《物权编》宜适当减缩自然资源国家所有权的范围，划分出某些海滩、草原等自然资源作为共用物，不通过所有权制度规范，而是采取行政手段管制，使人民大众较为方便地享受大自然，健康生活，天人合一。
《物权编》若采取缓和的或曰宽松的物权法定主义，则可同时承认有的用益物权可以动产作为客体；若奉行严格的物权法定主义，同时限定物权的类型，则应仅仅承认不动产为用益物权的标的物。
供热管线若与建筑物连为一体，可作为建筑物的重要成分；若被埋于地下，可作为土地的重要成分，而不视为一个独立的物。
对于防空洞，《物权编》原则上应贯彻“谁投资，谁受益”的原则，即防空洞若为国家投资建造的，就归国家所有；若为享有建设用地使用权的开发商等权利人出资建造的，就归此类建设用地使用权人所有，但出于战备、国家安全的需要，国家有关部门对防空洞享有优先使用的权利，并且此类规范为效力性的强制性规定。
《物权编》需要向前推进之处还有很多：（1）《物权编》在承继《物权法》第6条的规定时应当表述为 “物权变动应当依照法律规定予以公示。”此外，应当再增设第2款，即明确未经公示，不得对抗善意第三人的范围。（2）有必要将《物权法》第21条第2款的规定稍作修正，明确过错作为登记机关承担赔偿责任的要件。（3）继受《物权法》第74条第2款的规定时，务必将“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定”中的“或者出租”删除。（4）《物权编》应该详细规定返还原物请求权的适用条件、适用方式，以与侵权责任法编相协调。（5）《物权编》对返还原物请求权的规定可以结合证明责任分配的法律要件分类说，可以考虑采取原则与例外相结合的条文表述：“权利人可以请求无权占有不动产或者动产的占有人返还原物，但占有人有占有权利的除外。”（6）在善意取得的条文表达上体现举证责任，如表述为“真实权利人有证据证明具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：……”。（7）留置权可以有条件地设立于第三人的动产之上。
文章标题：民法分则继承编立法研究
作者信息：杨立新
文章摘要：
1985年制定并实施的《继承法》已经完成了它的历史使命，面对当代社会经济形势和时代特点，应当进行全面修订，从而形成一部符合时代要求和人民群众希望的我国民法分则继承编。
一、我国现行《继承法》的产生背景与存在的主要问题
我国在1949年到1984年的民事立法活动中，继承法的立法准备分为三个阶段：第一个阶段是1958年至1965年，民事立法草案仅仅提到继承权，基本上没有规定具体的继承制度，只有在1958年《继承法（草稿）》才有关于继承制度的设想。第二个阶段是1966年到1978年，这一阶段是我国民事立法的空白期。第三个阶段，自1980年始，在历次民法草案中都规定了继承制度，篇幅基本上在28条左右，基本内容与1958年《继承法（草稿）》大体相同。
我国《继承法》制定的历史背景有以下突出特点：第一，国家开始改革开放但处于改革开放初期。 第二，初步确立了私有财产的合法性与保护制度。第三，计划经济是当时社会经济的基本形态。第四，全国公民处于普遍贫穷状态。第五，前苏联继承制度是我国继承法立法的主要参照系。
把《继承法》修订为民法分则继承编，应当着重解决的主要问题如下：1.基本的继承制度与社会经济状况对继承的需求不相适应。2.《继承法》总则规定中存在继承法原则不足、遗产范围受到严格限制和继承权及其规则的缺失的问题。3.法定继承制度存在法定继承人范围过窄、法定继承顺序过少、法定应继份残缺和丧偶儿媳和丧偶女婿的法定继承权顺位不合理的问题。4.遗嘱继承规则中存在遗嘱处分权利规定的内涵和外延相对不足、遗嘱的形式、效力的规定过于简陋、没有规定遗嘱的撤回和遗嘱行为能力不科学的问题。5.遗赠扶养协议规则不足且未规定继承协议。6.遗产处理制度存在较多缺陷。
二、民法分则继承编的指导思想和篇章结构设计
将《继承法》修订为民法分则继承编，应当根据当今社会经济形势及个人财富的变化情况，对《继承法》进行全面修改，使继承制度跟上时代发展的要求。
（一）民法分则继承编的指导思想
修订《继承法》将其作为民法分则继承编，应当遵循的指导思想是：1.继承制度与社会经济发展状况相一致原则。2.继承制度繁简与社会实际需要相一致原则。3.坚持继承制度与遗产流转规律相一致原则。 4.坚持继承法改革与婚姻家庭编等民法制度改革相一致原则。5.肃清“左”的思想与坚持民族习惯相一致原则。
（二）对民法分则继承编的总体结构和内容安排的设想
将《继承法》修订为民法分则继承编，应当首先安排好其总体逻辑结构和具体内容安排。重新建构民法分则继承编的篇章结构，应当着重讨论的问题是：第一，将法定继承放在遗嘱继承之前规定的做法是否适当。 第二，现行《继承法》的五章结构原则上可以保持。 第三，把遗赠扶养协议和继承协议统合在一起，作为新的一章规定。基于以上情况，对民法分则继承编五章的各章内容设计思路是：第一章“通则”，主要规定继承的原则、遗产范围、继承权、继承权的丧失和回复以及法定继承、遗嘱继承、遗赠扶养协议、继承协议效力等规定。第二章“法定继承”，规定法定继承人的范围、继承顺序以及有关法定继承的其他规则。第三章“遗嘱继承与遗赠”，规定的是继承中的单方法律行为，对遗嘱、遗嘱继承、遗赠以及遗嘱的执行等具体规则作出规定。第四章 “继承协议与遗赠扶养协议”，将继承制度中的这两种双方法律行为规定在一起，规定具体的规则。第五章“遗产的处理”，将遗产处理的规则规定得具体、完善。上述民法分则继承编五章内容的逻辑结构是：第一章规定的是继承权和继承的一般规则，第二章规定的是法定继承规则，第三章规定的是按照单方法律行为发生的继承（遗赠）关系，第四章规定的是按照双方法律行为发生的继承（遗赠）关系，第五章规定的是遗产的处理规则。这样的体系设计，层次清楚，结构明确，制度完整，可以反映继承法律制度中的逻辑关系。
三、民法分则继承编应当着重修改的继承规则
中国法学会民法典编纂领导小组民法分则继承编课题组经过辛勤工作，已经向中国法学会提出了“民法典分则继承编建议稿”，针对《继承法》存在的上述问题，认为应当着重修改以下继承规则。
（一）通则应当对继承的一般规则进行重大修改
1.增加继承的定义。“建议稿”提出的意见是：“本法所称的继承，是指按照法律规定或者遗嘱指定，将自然人死亡时遗留的个人财产，转移给其近亲属承受的法律制度。”这是对继承采狭义的概念界定，将遗赠和遗赠扶养协议排除在继承概念之外。
2.增加遗产范围规定的弹性，“建议稿”采取 “列举＋兜底”的方法规定遗产范围。
3.增设遗产管理人制度，在继承开始后，被继承人留有有效遗嘱的，遗嘱执行人为遗产管理人。没有遗嘱或者遗嘱无效的，继承人应当及时举行会议推举遗产管理人。共同继承人未推选遗产管理人的，全体继承人共同行使遗产管理人的职责，但继承人中放弃继承权者不在此限。没有继承人、全部继承人放弃继承权或继承人不明时，被继承人生前住所地的村民委员会或居民委员会，可以作为遗产管理人。
4.明确接受和放弃继承或遗赠的规则，对继承人和受遗赠人的意思表示推定采取了相反的方向，继承人到期没有表示放弃继承的，视为接受继承；而受遗赠人到期没有做出接受或者放弃的意思表示的，视为放弃受遗赠。
5.明确继承权丧失与回复的规则，针对《继承法》第7条关于继承人丧失继承权的规定比较简陋的问题，“建议稿”制定了比较详细的规则。
6.明确规定继承回复请求权，继承回复请求权包含两种情形：一是确认继承人资格的权利，继承人认为自己的继承人资格受到侵害的，有权向法院起诉，确认自己的继承人资格，以产生得以对抗任何一个以继承人的名义侵占遗产的效力；二是当遗产被他人侵占时，可以继承人的名义对遗产占有、管理、处分的人请求返还遗产。
（二）对法定继承制度作出重大改革
1.扩大法定继承人范围，“建议稿”特别规定必须扩大法定继承人的范围，由现在的“配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母”扩展到四亲等以内的直系血亲。
2.扩大和改变法定继承顺序，“建议稿”对法定继承顺序进行了全面改革，改变了原来借鉴前苏联立法例的做法。首先，规定法定继承有四个顺序：第一顺序是子女及其晚辈直系血亲，以亲等近者优先；第二顺序是父母；第三顺序是兄弟姐妹及其子女，祖父母、外祖父母；第四顺序是其他四亲等以内的直系血亲。其次，规定配偶无固定继承顺序，与第一顺序或者第二顺序的法定继承人共同继承，当第一顺序和第二顺序的法定继承人缺位时，配偶单独继承。
3.取消丧偶儿媳、丧偶女婿的第一顺序继承人地位，确立丧偶儿媳、丧偶女婿酌分遗产的制度，规定继承人以外的与被继承人共同生活的人，或者对被继承人扶养照顾较多的人，或者依靠被继承人扶养的人，应当适当分得遗产。
（三）部分改革遗嘱继承和遗赠规则
1.规定遗嘱行为能力，“建议稿”规定16周岁以上的自然人可以设立遗嘱，有遗嘱行为能力。这与我国劳动能力的法律规定相一致。“建议稿”还规定，遗嘱人立遗嘱后丧失遗嘱行为能力的，不影响其所立遗嘱的效力。
2.增加法定遗嘱方式，“建议稿”增加的遗嘱方式是：第一，对现实生活中普遍存在，在司法实践中争议较大的打印遗嘱作出规定；第二，增加录像遗嘱；第三，增加密封遗嘱；第四，否定公证遗嘱效力优先原则，确定遗嘱人所立数份遗嘱内容相冲突的，以最后所立遗嘱效力优先，避免出现遗嘱人在紧急情况下修改公证遗嘱，却因无法及时通过公证程序而不能表达自己真实意愿的后果。
3.规定遗赠的类型，针对《继承法》对遗赠的类型没有具体规定的问题，“建议稿”规定将遗赠分为两种类型：一是对特定遗产的遗赠，二是概括遗赠。
4.承认并限制夫妻共同遗嘱，夫妻可以设立共同遗嘱。共同遗嘱的效力以配偶一方死亡前婚姻关系存续为前提。夫妻互相指定对方为继承人的遗嘱，自配偶一方死亡时生效；配偶一方撤回指定的，另一方的指定失效。夫妻可以共同指定遗嘱继承人或者受遗赠人，若无相反内容，共同遗嘱在夫妻一方生存时，对遗嘱继承人和受遗赠人不发生效力。
5.确定遗嘱生效的时间，遗嘱自遗嘱人死亡时发生效力；如果遗嘱所附生效条件尚未成就、所附始期尚未到来，则遗嘱自条件成就、期限到来时发生效力。遗嘱继承人或受遗赠人于遗嘱发生效力前死亡，丧失或者放弃继承权或受遗赠权且没有替补继承人、替补受遗赠人的，遗嘱相应部分不生效力，依照法定继承处理。
6.明确规定特留份以限制遗嘱自由。
7.设置遗嘱执行人及其职责。
8.增加后位继承和替补继承。
（四）增设继承领域中双方法律行为的规则
在继承领域中，除了依照法律规定继承的法定继承和单方法律行为的遗嘱继承和遗赠之外，遗赠扶养协议和继承协议法律关系的性质都是双方法律行为，因而相互之间的差别是比较明显的，因此“建议稿”单设一章，规定遗赠扶养协议和继承协议的主要规则。
1.遗赠扶养协议，“建议稿”对这些规定作了整理，规定了“遗赠扶养协议的订立”和“遗赠扶养协议的解除”两个条文。
2.继承协议，根据我国实际情况，“建议稿”首先确认前一种继承协议的效力，规定被继承人可以与继承人订立继承协议，约定被继承人死亡后，由该继承人按照继承协议约定的内容继承遗产。协议对继承人继承遗产的部分未作明确约定的，视为继承全部遗产。“建议稿”还对继承协议的订立条件、继承协议的解除、继承协议的撤销以及继承协议不得强制执行等作了规定。
（五）全面修订“遗产的处理”规则
在继承领域中，遗产处理至关重要，被继承人的遗产通过遗产处理而转化成继承人的财产转移并取得所有权。《继承法》关于遗产的处理规定得比较简陋，不能完全适应现实生活的需要，需要进行较大的补充修正。
1.补充继承开始的地点。
2.补充继承开始时遗产的临时管理规则。
3.详细规定遗产管理人的有关规则。
4.规定遗产分割前的遗产处理规则。
5.增加遗产分割的规则。
6.完善无人继受的遗产的处理规则。
利用编纂民法典将《继承法》修订为民法分则继承编的机会，对继承法进行一次大手术，明确继承编保护被继承人支配遗产自由的原则，明确法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议和继承协议的基本规则，规定好遗产分割的具体规则，保护好被继承人债权人的合法债权，保护好继承人的继承权，让被继承人在规定的继承方式中有更多的选择余地，使其自由支配遗产的意愿得到保障，调整好继承法律关系，能够使我国“形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期”。
文章标题：基本权利对民事法律行为效力的影响及其限度
作者信息：刘志刚
文章摘要：
直观来看，作为公法权利的基本权利与民事法律行为之间并不存在逻辑上的关联性，但是，由于民事主体损害他人基本权利之可能性的现实存在，加之基本权利和公法性强制规范之间所存在的逻辑关联以及其相较于公序良俗原则之客观化塑造功能，基本权利就在事实上对民事法律行为之效力产生了涵摄影响。
一、基本权利对民事法律行为效力施加直接影响的可能性分析
基本权利原则上不能直接用来判定民事法律行为的效力主要有三个方面的原因：
其一，避免基本权利所承载的公法价值在民法场域的过当渗透，维护私法自治。私法自治由以实现的工具是法律行为制度。该制度承载着实现私法自治的重任，通过法律行为的成立和生效制度因应传统私法自治理念在新时期面临的国家管制冲击，调和民事主体之私益和国家社会公益之间的潜在冲突，维持私法自治这一恒久不变的民法机轴。为了维持宪法与民法之间的动线流畅，基本权利固然可以对民事法律行为效力保持一定的涵摄影响，但是，如果将原本指向于国家公权机关的基本权利拓展于民事法律行为，对其效力产生直接的否定性影响的话，由此导致的结果必然是基本权利所承载的公法价值在私法场域的过当渗透，使民事主体不堪重负，民事法律行为动辄违宪，最终危及私法自治。
其二，为了避免不同类型的宪法责任（消极不侵害与正向保护）之间的冲突。从法理上来说，基本权利既是一种消极的防御权，又是一种正向的请求权。对此，有日本学者将其称为国家承担的三种义务，“即介入禁止义务、基本权保护义务、基本权支援义务”。法院作为国家公权机关，必须现实地担负起前述宪法义务。但是，法院在践行前述宪法责任的时候，却处于一种尴尬的两难困境，其原因在于：民事法律行为承载着公民的诸多基本权利，如契约自由权、财产处置权、婚姻自由权、立遗嘱权等。法院在民事裁判中，如果否认基本权利相较于民事法律行为效力的直接影响，就等同于没有采取切实有效措施，促成公民相关基本权利的实现，也就是说，没有践行其承担的基本权利保护义务。反之，如果承认基本权利对于民事法律行为的直接影响，以民事法律行为侵害基本权利为由否认其效力，就侵害到了民事法律行为所承载的相关基本权利，也就是说，没有践行自身所承担的基本权利介入禁止义务。在基本权利直接适用于民事法律行为效力判定的情况下，法院很难避免其所承担的不同基本权利保障责任之间的冲突，最终导致的结果必然是由于基本权利相杀而引发的权利紊乱局面。
其三，避免基本权利直接影响民事法律行为效力可能引发的公法秩序的紊乱。基本权利直接对民事法律行为效力施加影响的前提有可能是先期业已存在具体的法律规定。在该种情形下，如果法院直接依据基本权利确定民事法律行为效力的话，由此导致的结果必然是：法院依据自己对基本权利的理解确认或者否认了民事法律行为的效力，完全置法律的先期规定于不顾，不仅立法者的权威受到冲击和挑战，法院自身所做裁决的正当性也不可避免地会引起人们的质疑和挑战。舍此而外，还必须看到的现实情况是：基本权利的范围非常之宽泛，法院如果可以基于民事法律行为对基本权利的侵害而否认其效力的话，有可能导致诉讼的门槛过低，大量的案件涌入法院，使其承担无法承受之繁重。更为麻烦的是，我国法院目前并没有依据宪法审理案件的权力，这会涉及到宪法解释等重大制度的结构性调整，短时间内我们能否做好这方面的充分准备是非常令人生疑的。
二、基本权利对违反公法性强制规范之民事法律行为效力的影响及其限度
《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
其一，该项规定中所说的“强制性规定”是仅限于民法之外的公法性强制规范呢，还是同时也包括民法内部的强制规范？法律行为制度承载着调和自然私权与国家公权的责任，这是践行其实现私法自治使命的应尽职责。法律行为制度要真正成为私法自治的工具就必然对其内部结构进行合理的设计，将践行实现自然私权和实现国家公权的制度设置有机地关联起来，法律行为制度的二元结构（成立和生效）实际上就是基于这一目的而构筑起来的。民事法律行为的成立要件和生效要件相比，前者是后者的前提，后者是在前者基础上的展开。前者决定的是民事行为是否能够成为民事法律行为的问题，后者决定的是已经成立了的民事法律行为是否能够妥当地嵌入国家法律秩序中的问题。民法中的强制性规范数量不多，它们所框定的主要是民事法律行为的成立要件，核心主旨是维护和促成民事私权的实现。与之相比，公法却主要是由强制性规范构成的，该类规范所承载的使命是在尊重和保障私权、维护私法自治的前提下，维护国家公权、中和国家公权和民事私权之间的冲突和矛盾。因此，前述《合同法》第52条第5项中的“强制性规定”是指民法之外的公法性价值规定。
其二，违反公法性强制规范的民事法律行为是否绝对无效？依据《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，问题的症结在于：该条所规定的“强制性规定”不是民法中的强制性规定，而是公法中的强制性规定。从直观上来看，这似乎并没有什么实质的意义，但事实情况并非如此。作为私法自治由以实现之工具的法律行为制度必须践行的使命是：在最大限度地尊重自然私权的基础上，妥当地中和其与国家公权之间的关系。如果它过当地尊重乃至屈从国家公权，其由以维持自身存在的基础——私法自治就难以得到真正的实现。因此，从法理上来说，违反公法性强制规范对民事法律行为的效力不应该产生绝对否定性的影响。现今各国的立法及判例所秉持的均是该种立场。相比之下，我国《合同法》第52条第5项的规定就显得有些陈旧。
其三，基本权利对违反公法性强制规范之民事法律行为效力的影响及限度。违反公法性强制规范不足以对民事法律行为效力产生绝对否定性的影响，该问题不适合通过立法的形式加以恒久性的界定，通过界分取缔规定和效力规定的方式不具有可操作性。通过探究公法性强制规范的目的来确定违反公法性强制规范之民事法律行为效力的做法有一定的参考价值，但同样缺乏可操作性。近年来，日本兴起的以山本敬三教授为代表的学者所提出的“基本权保护义务说”以及内蕴于其中的“比例原则论”，对于当下我国分析和解读该问题具有较高的可借鉴性。总体来看，在界定违反公法性强制规范之民事法律行为效力问题上，正确的做法应当是根据具体情况由法院综合审查判断。法院审查和判断的准则应当是：否认违反公法性强制规范之民事法律行为的效力，是否会构成对相关基本权利的过当侵害。
三、基本权利对违反公序良俗之民事法律行为效力的影响及其限度
（一）公序良俗与公法性强制规范相较于民事法律行为效力的内在逻辑关系
从各国民事立法的内容来看，各国在违背法律和违反公序良俗的关系方面的做法不尽一致，大致有两种类型：其一，一元论立场。该种观点认为，仅仅违背强制性公法规范并不必然导致法律行为的无效，只有在同时违反公序良俗原则的情形下，法律行为才无效。其二，二元论立场。该立场将违反法律的强制性规定和违反公序良俗在结构上予以分开，二者都是导致法律行为无效的原因，同时，后者又是对前者的补充。从我国《民法通则》和《合同法》的相关内容来看，我国所采取的是‘二元论’的立场。目前，尽管我国在逐步限缩作出强制性规定的‘法律’的范围，以求尽可能避免公法规范对私法自治空间的过度挤压，但是，在公序良俗和法律（公法强制性规范）导致法律行为无效方面的二元立场并没有改变。
（二）法律、行政法规之外的法律规范对民事法律行为效力的影响
其一，《合同法》第52条第5项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条将影响合同效力之公法性强制规范的范围限制在法律、行政法规范围内的目的是什么？依据《立法法》的规定，原则上只能由法律对其作出规定，国务院在获得全国人大及其常委会授权的情形下，也可以通过行政法规的形式加以制定，地方性法规、行政规章以及行政规范性文件中的强制性规范对合同效力并没有绝对的否定性影响。从中国的立法体制迥然相异于西方国家，立法主体繁多，法律规范的形式较为多元，更加之还有数量浩瀚的行政规范性文件，如果对影响合同效力的强制性法律规范的范围不做适度限制的话，合同就难以抗拒诸种公法性强制规范的涌入，其所承载的私法自治精神最终也就难以实现。
其二，地方性法规、行政规章及行政规范性文件对民事法律行为效力的影响。从司法实践来看，对地方性法规、甚至行政规范性文件等低位阶法律规范的违反都有可能成为合同无效的理由。在大量公法性强制规范涌入民法场域的背景之下，私法自治将难以维系。但是，如果彻底否认地方性法规、行政规章及行政规范性文件对合同效力之影响的话，实践中是很难做到的，学理上也无法做出完全令人信服的解释。较为妥当的立场应该是：正视地方性法规等低位阶法律规范对合同效力的潜在影响，警惕该种影响对私法自治有可能产生的冲击和挑战，挖掘该类低位阶法律规范对合同效力施加影响的路径，通过技术性的司法操作，平衡私法自治和过当公法管制之间的冲突和矛盾。
（三）基本权利对违反公序良俗之民事法律行为效力的影响及限度
违背地方性法规和行政规章的合同并不必然无效，只有在该合同同时损害了国家及社会公共利益的时候方才无效。但是，如何判断合同是否损害了国家及社会的公共利益呢？将违反地方性法规、行政规章及行政规范性文件与损害国家及社会公益有条件地关联起来，违反前者的合同，只有在其损害国家及社会公益的情形下，方才会导致合同的无效。然而，法院又如何识别和判断合同是否损害了“国家及社会公益”呢？对此，西方一些国家是通过公序良俗原则来加以识别和判断的。该种做法可以借鉴。但是，应当以宪法中的基本权利条款作为对公序良俗原则进行客观化塑造的制度载体，以此防范其沦为法官进行自我价值理念逻辑走私的工具凭借。
文章标题：署名权主体规则的困惑及思考
作者信息：张玲
文章摘要：
作者、著作权人、署名权是著作权法领域的基本概念，立法对此有专门法条予以规范。但是，将相关条文进行体系化解释，就出现了疑问：署名权的主体究竟是作者还是著作权人？当事人约定由委托人享有委托作品的署名权是否有效？这些问题都有待澄清。并且，上述问题的解决涉及到我国著作权法权利体系构建、作品权利配置模式等深层次、宏观性问题。需要我们在考察域外立法例的基础上，从法理层面进行分析论证，重构作品之上的权利体系。
一、我国署名权主体规则在解释论上的困惑
（一）署名权主体：作者抑或著作权人
1.法条解读之矛盾：第一，署名权是作者享有的表明身份的权利。《著作权法》署名权定义、作者确认规则、特殊作品著作权归属规则、著作权保护期限规则、署名权纠纷处理规则中，相关法律条文给出的信息是：署名权主体是作者。第二，署名权是著作权人享有的一项人身权。《著作权法》第10条中，署名权的定性是著作权人享有的一项人身权。由此，署名权的定义作为第1款第2项与上位第1款的表述发生了逻辑矛盾。
2.学者观点之争论：学者关于作者、著作权人、署名权、精神权利的论述存在颇多争议，形成了署名权主体的不同观点：著作权人权利说、作者权利说、多重彰示说。抛开著作权人权利说、多重彰示说的正当性，仅从文义解释而言，该两种学说难以成立。第一，法理与规则相冲突。第二，不符合现行法中的署名权定义。第三，混淆了作者与著作权人。
3.法官审理思路之差异：立法上逻辑矛盾的规则表述缺陷、学界中理论体系失调的解读，导致法官在处理纠纷时，也存在诸多值得反思的问题。针对相同案由、类似案情的案件，法官的审理思路却完全不同。一种审理思路是：作品—创作—作者—署名权。另一种审理思路是：作品—著作权人—署名权。
（二）委托作品中署名权归属的约定效力
1. 著作权整体约定说、著作权限制约定说之争：前者认为：委托作品中的出资人可以成为原始主体，享有全部的著作财产权和著作人身权。后者认为：委托作品的著作人身权只能由作者专有，不得转让。有的法院认可著作权整体约定说，有的法院认可著作权限制约定说，由此出现了同案异判现象。
2. 著作权整体约定说、著作权限制约定说的两难境地：以著作权整体约定说为基点，当事人关于由委托人享有署名权的约定应该认定有效。但是，依据《著作权法》第11条第2款，委托人不符合作者的认定要件，却享有署名权，可以表明作者身份。而作为委托作品智力投入一方的受托人，是委托作品的作者，却不享有署名权。著作权整体约定说完全遮蔽了委托作品的创作者；以著作权限制约定说为基点，当事人关于由委托人享有署名权的约定应该认定无效，符合著作人身权不能转让的基本理论。但是，却违反了委托作品著作权可以约定的权利归属规则。
二、域外署名权主体规则的立法例考察
我国在作者、著作权人、署名权规范方面存在的立法、司法、理论上的问题，使得比较法研究成为必要。
（一）著作权体系的考察
1. 单一权利体系下的署名权主体规则
该体系下又可细分为一元论、二元论。德国采一元论，认为著作权是单一权利。财产性与人格性不是著作权的两个组成部分，而是一个统一权利的双重功能。据此，德国著作权法始终坚持“创作主义原则”；法国采二元论，认为著作权是“一体两权”，由精神权利和财产权利构成。两者相互独立，分别按照人格和财产的特性设计法律规范。
2.双重权利体系下的署名权主体规则
日本著作权法在作品权利体系方面，设置了两种权利：作者人格权和著作权；在权利归属方面，遵循作者本位原则下，规定了电影作品例外；在作者界定方面，原则上是大陆法系理念，例外偏向了英美法系的价值观。
（二）版权体系的考察
1. 英国的署名权主体规则
英国长期以来坚持作品财产价值观。直到1948年，英国在参与修订《伯尔尼公约》布鲁塞尔文本时，才开始考虑本国版权法修订问题，并于1956年在版权法中规定了一些防止错误地赋予作者身份的非经济权利。1988年英国颁布了现行版权法，第四章规定了四项权利：身份权、反对对作品进行损害性处理权、反对冒名权、某些照片与影片的隐私权。
2. 美国的署名权主体规则
1790年美国制定了第一部联邦版权法，秉承英国的版权理念，仅保护作品之上的财产利益。但正是这个被版权体系标榜的特点，成为美国加入《伯尔尼公约》的障碍。美国为了符合《伯尔尼公约》对作者精神权利的保护标准，于1990年制定《视觉艺术家权利法》，确认了署名权、保护作品完整权。
（三）域外立法例类型化梳理
1.作者界定
作者一元论：在德国，作者仅限于创作者，只能是独立创作了作品的自然人；作者二元论：在美国、英国、日本，作者原则上是创作者，但在符合法律规定的作品情形时，法人也可以成为作者。
2.作品之上权利体系构造
（1）单一权利论。该模式是在作品之上设置一个权利，同时保护精神利益、财产利益。第一，著作权一元论。德国：著作权在性质上既不属于财产权，也不属于人身权，是一种新型的复合权利形式。第二，著作权二元论。法国：著作权是一个集合性权利，属于一体两权，可以再分为著作人格权和著作财产权，分别适用人格权和财产权的规则。
（2）双重权利论。著作权或版权是纯粹的财产权，作者精神利益属于民法中的一般人格权或普通法中的权利。第一，统一立法例。日本：作者人格权是一种具体的人格权，与一般人格权之间不存在本质差别，因而可以直接受到民法的保护。第二，分散立法例。美国、英国：除了可以明确适用版权法的极少数情形外，法院可以援引保护名誉、隐私、不正当竞争、合同法等零星的救济手段保护作者的精神利益。
3.作品之上权利归属规则
（1）创作者独享：德国秉承“各人应得的归于各人”思想，将作品归作者所有。著作权主体只能是那些给予作品独创性的人。
（2）创作者、出资者分享：以“作品人格论”为基础的著作权体系中，日本、法国将一部分作品的署名权赋予了创作者之外的法人，背离了其理论预设；以“作品财产论”为基础的版权体系中，美国、英国为了符合《伯尔尼公约》的规定，加入了保护署名权的条款。
三、署名权主体规则的重构
（一）作品本质属性的反思
1. 抛弃作品“人格观”：
（1）作品“人格观”只是特定国家、特定历史时期的产物。其形成具有偶然性，是19世纪的哲学观与美学观影响的结果。版权体系以财产价值观为哲学基础，奉行“商业版权”学说。
（2）作品“人格观”受到现代美学观、哲学观的挑战。丧失了证明自己正当性的基础。
（3）作品并非都体现个人的情感。当今社会，不管是创作主体，还是创作客体，与19世纪作品“人格观”确立时的情况相比，发生了极大变化。随着版权产业的发展，作者的思想感情色彩等个体特征因素已经淡化或根本不再体现。
（4）体现个人情感的作品也不属于人格要素范畴。对象的形成过程中有智力的参与，不能证明对象本身就是人格要素。所谓作品体现人格，实质涵义是作品表达了作者的思想、情感。而思想、情感在著作权法中属于排除领域。
2. 树立作品“智力成果观”
（1）作品是智力成果具有规范价值。第一，智力创作是区分所有权与著作权保护对象的标准。第二，智力创作是区分著作权与邻接权保护对象的标准。第三，智力创作是区分作品与非作品的标准。
（2）作品是智力成果已是范式。在学界，争议的焦点在于商业标识是否属于智力成果，而对于著作权保护对象作品，则一致认可是智力成果；立法层面，独创性表达或成果是对作品的经典表述；司法层面，法官遵循的侵权判定规则是实质性相似加接触。
（3）智力成果是所有作品的本质。著作权法保护的作品是表达，而表达在客观事实第一性层面只能出自有血有肉的自然人。作品均是自然人的智力成果。（4）智力成果观具有逻辑周延性。
（二）作者署名权的价值
作者署名权的价值或曰创设目的既有保护作者精神利益的私法属性，也有维持作者与作品之间的精神纽带关系的社会属性。
1.表明作品的智力来源
专利法领域，发明人作为发明创造完成人的身份在世界上绝大多数国家的法律中均得到肯定。与此同理，保护智力成果的著作权法，也应确认作者与其作品之间的智力来源关系，赋予作者署名权。尊重作者付出的智力劳动，维系作者与其作品之间的联系，也使社会公众了解作品出自于谁。作者署名权的正当性在于基于创作事实，表明作品的智力来源。
2.维护法律体系内署名规则的统一性
作品不仅是作者所思所想的外在表达，同时也是社会的精神财富，推动了文学、艺术、科学事业的发展和繁荣。作品之上存在的上述私人属性和社会属性，使得与作者署名相关的规则中，既有私法规范，也有公法规范。署名相关规范之间的一致性，有利于避免因不同法律规定的规则不同而带来的制度障碍，消除在署名问题上的私法内部的冲突，理顺私法和公法之间的衔接。
（三）作者署名权与著作权人署名权的建构
1.作品两大体系解决署名权方案的困惑
在客观事实上，一个作品的创作过程中，既需要智力的投入，也需要资金的投入。在法律层面上，如何进行价值判断，协调智力投入者（作者）与资金投入者（雇主、投资者）的关系，就成为一个难题。版权体系、著作权体系为解决该难题，都付出了努力，各自给出了解决方案，但都背离了自己的理念，造成体系内部的不和谐，理论预设与署名权规则发生冲突。
2.在作者权和著作权中分置署名权
借鉴专利法中发明人权利与专利权分置模式的范本，在作品之上也设立两种权利：作者权和著作权。作者权由创作作品的自然人，作为创作者独享；著作权由创作者与投资者按照一定规则分享。作者权设立的目的在于确认客观事实：作品出自谁。以保护创作者的精神利益，并肯定自然人对文学、艺术、科学事业发展所做出的贡献。使文化消费者能够正确得知作品的智力来源，维护文化市场的竞争秩序。著作权设立的目的在于分配作品在市场运作中的经济利益。因此，作者权是一种确认机制，著作权是一种利益分配机制。在上述重构的作品权利体系模式下，作者权和著作权中均设置署名权。作者权中的署名权是表明创作者的身份，著作权中的署名权是表明著作权人的身份。
文章标题：股东会与董事会分权制度研究
作者信息：许可
文章摘要：
一、问题的提出
自伯利和米恩斯洞见现代公司所有与经营相分离的事实以来，公司权力如何适当且有效率地在股东会和董事会之间分配，便成为了历久弥新的重要议题，以此为焦点，两种相互对立的观念——股东优位主义（shareholder primacy）与董事会优位主义（director primacy）在不同的法律体系中展开。股东优位主义抑或董事会优位主义绝不仅是学理上的分歧，更指向了实践上的疑难。
相关案例展现了公司权力分配议题的不同面向。案例一的问题是：股东能否通过公司章程改变公司法规定的股东会和董事会的权限？案例二的问题是：股东会能否超越公司法、公司章程所列明权限，就董事会应表决事项做出有效决议？案例三的问题是：公司章程、公司法未规定或规定不明的事项，是属于股东会还是董事会的职权范围？显然，采股东优位主义者与董事会优位主义者对以上问题将得出大相径庭的判断。
二、公司分权的本土立法与域外经验
（一）模糊的中国公司法
我国公司法采股东优位主义，为当前主流观点。不过，一旦我们回到公司法的文本和实践，以上看似明晰的论断显得不再那么确定。首先，我国《公司法》（1993年）凸显了限制股东会权力的立法意图。其次，即使在董事会优位主义下，股东会也是董事会权力合法性之所依，董事会执行其决议、对其负责尚不能证明股东会凌驾董事会之上。再次，我国《公司法》没有沿袭股东优位主义，规定应由董事会决议之事项外，均应由股东会决议行之。再者，我国股东会相当数量的职权是对董事会或监事会提出议案的“审议批准权”，而非直接决定权，此与股东优位主义对股东会权力的主动性认定并不相符。最后，《公司法》将基本管理制度的决定或制定权赋予了董事会，其足以成为董事会扩充权力的抓手，就此而言，我国公司法甚至能被视为董事会优位主义的。
（二）多元的比较公司法
各国公司法对于股东优位主义抑或董事会优位主义并无统一定见。就股东数量有限、没有交易市场、股权自由转让受到约束的“闭锁公司”而言，各国均赋予股东宽泛的决策权和实质的控制权。与闭锁公司立法趋同相反，公众公司的治理结构因国而异。
董事会中心主义以美国为最。如果说美国特拉华州公司法的重点是吸引管理层，那么英国公司法的重点则是吸引资本，这使得英联邦公司法转向了一种修正版的董事会优位主义。较诸上述，大陆法系公司法仍保留着股东优位主义的余韵，股东会多有着更广泛的固有权力。股东作为公司存在根源以及股东拥有制定公司“宪法”这一基本权力的观念仍深入人心，股东优位主义虽已衰落，但远未死亡。
无论是我国《公司法》的解释还是比较法的考察，都无法为开篇问题提供明确而唯一的回答。从根本上看，股东优位主义与董事会优位主义论争之症结系股东会与董事会在现实上可能发挥的功能及其边界。据此，我们有待跳出规则比较的窠臼，在功能主义的进路下发现公司权力分配的理想模式。
三、公司分权的基础原理
（一）公司法的权力分配：任意性规则抑或强制性规则？
公司法实乃对公司财产的“合作控制”，其所以采用强制性的规则，目的并非单纯管制公司的行为，限制参与者的缔约自由，毋宁是借鉴财产法、组织法和合同法的原则，节省利用“公司”这一法定组织形式的交易费用，构建激励相容的制度结构。由此，我们可以得到两个重要的推论：（1）公司法以任意性规则为初级规则，即应允许人们自行选定组织架构而达致最优效率；（2）在交易成本过高致使当事人无法达成真正合意或难以有效实施合意时，公司法应强制当事人形成实质自由，这就是公司法的次级规则。
回到股东会和董事会分权的议题，应在区隔闭锁公司和公众公司的基础上进行不同认定。闭锁公司中的分权规则呈现出任意性色彩，出于对自身利益的高度关切，股东优位主义由此成为被普遍“选出”的标准合同模式。与之相反，在公众公司中，当传统的合同法无法提供保护时，就需要设计出强制性的治理机制，以避免投资人投资损失以及由此带来的事前成本，这正是股东会和董事会强制性分权的原理。
（二）公司法的权力分配：概念、原则与结构
1.权力的概念
公司权力即公司决策权。根据行使对象，可以分为“战略决策”和“战术决策”，前者指长期的、对公司产生深远影响的决策；后者指常规的、与公司内各部门的日常运作相联系的决策。根据决策权的行使步骤，又可分为“决策管理”和“决策控制”，前者涵盖方案提出（提出资源利用和契约结构的建议）和执行决策（贯彻已认可的决策），后者则包括方案认可（对提议作决策选择）与决策监控（评估方案执行、考核绩效给予奖惩）。
2.权力分配的原则
公司法分权的任意性规则旨在消除当事人协商的交易成本，强制性规则就以降低合作失败引致的损失为要，为此，法律应将权力直接分配给与之相关的交易成本最小的一方，从而消除当事人再行博弈的成本，这就是决策权分配的“交易成本节省原则”。
决策权的交易成本可细分为“信息成本”、“市场成本”与“决策成本”。所谓“信息成本”，即为做出决策而付出的信息取得之代价。“市场成本”指公司与不同主体交易时因契约不完全产生的成本，特别是因市场支配力、锁定、长期合作风险、信息不对称、策略性讨价还价的成本。“决策成本”包括因为委托授权引致的“代理成本”（即公司为监督决策者和决策者的机会主义行为引致的成本）和多个决策者的“集体决议成本”（即决策者在利益上存在异质性而产生的额外成本）。
3.权力分配的结构
（1）闭锁公司的权力分配应以公司章程为本，公司法仅在其未约定或约定不明时发挥查缺补漏之用；（2）公众公司的权力分配优先适用公司法，在与公司法不冲突的情况下章程亦可适用；（3）股东会和董事会应以公司章程和公司法作为权力边界，任何一方均不得擅越；（4）公司权力中的战术决策权和决策管理权应由董事会（及其授权的经理层）负责；（5）公司权力中的战略决策权和决策控制权一般由信息成本较低的董事会承担，除非董事会行使上述权力引发的市场成本和代理成本显著高于股东会。
四、公司分权的规则指引
公司法的任务并不在于先验地预设何者优位，而应体察股东会和董事会的能与不能，依循成本—收益原理，恰如其分地配置权力，务令各方仅在不侵害他方权限的前提下行使权力，这就是超越“优位主义”的“同等主义”。
（一）股东会专属权力
这一权力的正当性建立在股东会所承担的代理成本和集体决策成本高于相应的信息成本之上。因此，它一般限于股东与董事之间利益冲突明显且股东会拥有决策能力的“结构性战略的批准和监控”事项。结构性战略决策系在公司运营框架之外、对公司结构造成实质变更的特别决策。它既包括公司章程修改、增资减资、公司解散等基础结构变化，也包括分立合并、营业转让、公司收购、形式转换、公司上市等组织结构变化，还指向了股东会表决方式和权限调整、任命董事和监事、董事会和监事会规模、表决方式及其权限调整等权力结构变化。与旨在事前控制的决策批准不同，股东会决策监控的重点落在对董事会的事后监督上。
（二）董事会专属权力
作为公司的执行机关，董事会享有公司所有事务的决策执行权。同时，由于战术决策事项不具备高度的经济重要性，发生频率高，且要求反应迅捷和相应经营技能，各国一致将其交由董事会决定，此即董事会的一般业务管理权。与战术决策相反，战略决策一般是重大的、基础性的或不寻常的公司行为，具有风险高、发生频率低、决策时间相对较长的特点，其在公司营业过程中表现为对公司经营有长期和决定性影响“经营性战略决策”，从而与“结构性战略决策”相区分。
（三）股东会超越权力边界的特殊情形
在某些场合下，股东会有权超越其权力边界，对战术决策和经营性战略决策进行审核，以此获得额外的“审批权”。从交易成本的角度来看，该等特殊情势可理解为代理成本或决议成本过高致使董事会主观上不能或客观上不适合自行作出决策，其包括但不限于：（1）董事会僵局；（2）董事与公司进行关联交易且董事会决议不符合定足数；（3）董事会为豁免对公司承担责任的目的，请求股东会做出决议。
结语：我国股东会和董事会分权制度之改进
第一，根据公司形态，区隔《公司法》第37、46条与第99、103条，前者系任意性规范，允许有限责任公司的股东通过公司章程约定股东会和董事会的权限，后者则应依公开性与否做进一步切分。第二，树立股东会和董事会权力彼此独立且对等的观念。《公司法》第37、46条、99条、103条应理解为股东会和董事会各自权力的疆界，任何一方不得擅越。《公司法》第46条第2款“执行股东会的决议”须作限缩解释，即董事会仅执行股东会在其合法权限内所作决议。第三，完善股东会、董事会权力的立法体例。《公司法》对股东会职权应增加如下兜底条款：“（1）其他有关公司基本结构、组织结构以及公司机关职权调整，严重影响股东权利的事项；（2）董事会主观或客观上无法做出有效决议，或主动提请股东会表决的事项”。对董事会职权则使用“举重以明轻”的方法，增加“其他有关公司日常营业的重大事项”，作为兜底条款。第四，梳理、修改、补充股东会和董事会的职权。 （1）重新解释《公司法》第38条，将股东会职权中的“决定”、“做出决议”与“审议批准”等量齐观，并不包含决策方案提出权；将“经营方针”明确为公司的经营宗旨和范围，从而构成公司章程的一部分；将“分立”界定为股东权益发生实质变更的“分立”类型。（2）重新解释《公司法》第46条，将“经营计划”和“管理制度”扩大为对外和对内的一切经营业务，将“投资方案”理解为包括“对外投资”在内的投资行为。在公司章程未明确“对外担保”和“对外投资”决定主体的情况下，应由董事会负责。（3）修正《公司法》第38条，修改股东会职权：将“公司债券发行”和“利润分配”排除在外，以化解与《证券法》第58条的冲突；增加营业转让、重大交易的审批权， （4）修正《公司法》第46条，除增加债券发行和利润分配决定权外，还应明确董事会对日常营业的监控职责。（5）限缩解释《公司法》第103条项下的“股东提案权”，在股东提出合并、收购、营业转让的议案后，应交由董事会审核，在后者同意后方可提交至股东会。
文章标题：虚拟财产的刑法属性及其保护路径
作者信息：陈兴良
文章摘要：
虚拟财产是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物。由此可见，虚拟财产作为一种特殊的财物具有三个特征：其一，以电磁数据为载体；其二，以财产价值为内容；其三，以互联网为空间。虚拟财产具有形态的虚拟性和价值的真实性的统一特征。
一、中外对比与刑民交错：虚拟财产的前史
财物本身是随着人类社会的发展而不断变化的，从最初的有体物到后来的无体物再到现在的虚拟财产，可以明显地勾勒出从农业社会到工业社会再到信息社会的演变过程。财物从有体物到无体物的变化，经历了一个法律争议的过程。虚拟财产的诞生形成对财物概念的重大挑战，从现实财物到虚拟财产的变化再次重演了从有体物到无体物的法律争议。可以预见，这个法律争议还将在一个相当长的时间内持续，由此而对司法实践带来不可忽视的影响。
我们可以回顾19世纪初，随着电的出现，对于传统民法及刑法中的财物概念带来的重大影响。关于无体物是否属于法律上之物，自罗马法以来就有不同的立法例。法国民法典承认无体物，德国民法典则排斥无体物，日本民法典仿效德国民法典。因为受到日本民法典的影响，日本刑法学界对财物采取的也是有体性说。应该说，在电出现以前，财物的有体性说与无体性说之争并无特别重要的意义。在电出现以后，对于法律上的财物究竟是采取有体性说还是采取无体性说就成为一个对于司法活动具有重要关系的问题。在日本刑法学界，由于受到日本民法典关于有体性说的影响，将电界定为与财物并列的客体。
我国的情况完全不同于日本。首先，我国刑法中的财物一词具有较大的容量。这里的财物是指具有财产性价值的物，其核心词是物。物这个词在我国古代就已进入刑法成为一个法律术语。晋代著名法学家张斐注《晋律》，就有“取非其物谓之盗”的说法。因此，汉语中的物是一个高度抽象的名词，它摆脱了货物、物品的具体形态和外在特征。我国刑法中的财物是一个包容量较大的概念，可以包括：（1）狭义的财物概念，仅指有体物；（2）广义的财物概念，包含有体物和无体物；（3）最广义的财物概念，包含有体物、无体物和财产性利益。因此，本文中也在这三个不同内涵的意义上使用财物一词。在讨论虚拟财产在我国刑法中的法律性质的时候，这样一种法律背景和法律语境的强调是极为重要的。
二、民刑分离还是民刑一致：虚拟财产的性质
在曾智峰等侵犯通信自由案的裁判理由中，对于虚拟财产性质的论证，包含了这样一个基本观点，即：虚拟财产属于民法上的财物但并不是刑法上的财物。因此，只要论证了在虚拟财产的性质上应当坚持刑法与民法的一致性原则，就可以肯定刑法中的虚拟财产具有财物的属性。因为在民法中虚拟财产是财物，只有在坚持刑法与民法的分离性的情况下，才会得出虚拟财产在民法上属于财物，但在刑法上则不属于财物的民刑分离的结论。如果坚持刑法与民法的一致性原则，则虚拟财产在民法上是财物，则在刑法上也必然得出是财物的结论。
关于刑法的解释是应当与民法保持独立还是与民法保持一致，这个问题涉及刑法与民法的关系，同时也涉及刑法在整个国家法律体系中的地位问题。对此，在刑法理论上存在刑法独立性说与刑法从属性说的争论。刑法独立性说认为，刑法是独立于民法以及其他部门法的法律，具有自身独立的制裁手段和制裁对象。而刑法从属性说则认为刑法是从属于民法以及其他部门法的法律，刑法没有自己独立的禁止性规范，刑法只有制裁这一部分才真正属于刑法的内容。如果按照刑法独立性说，对于刑法用语的理解完全可以与民法不同。而按照刑法从属性说，则刑法用语的理解完全应当与民法相同。目前的通说当然还是刑法独立性说，但在对刑法用语的理解上还是应当参照民法以及其他部门法的规定。尤其是在某些空白规定的场合，更是应当直接参照其他法律、法规为根据。刑法中的绝大多数用语，如果在民法以及其他部门法中有规定的，两者的理解应当保持一致；如果民法以及其他部门法中有对某一用语的法定解释的，就应当直接采用该解释作为刑法中相同用语的含义。事实上，民法以及其他部门法作为刑法的前置法，其法律用语的理解对于刑法具有制约性。如果刑法用语的含义与其他法律不相一致的，反而是刑法对此应当有明文规定。因此，笔者认为，对于虚拟财产的性质应当坚持民刑一致的原则 。
三、法益的位阶性：虚拟财产刑法保护的路径选择
刑法保护的法益具有不同的类型，权利（人身权利和财产权利）、安全（国家安全和公共安全）和秩序（经济秩序和社会秩序）是其中最为重要的三种法益形态。权利大体上属于个人法益，而安全和秩序则属于超个人法益，其中秩序属于社会法益，而国家安全属于国家法益，公共安全属于社会法益。然而，这三种法益并不是互相分割，而是密切相联的，由此我们可以得出法益的位阶性的命题。所谓法益的位阶性是指权利、安全和秩序这三种法益互相关联，形成一种价值梯度关系，其中权利是基础，处于优先保护的地位。秩序和安全是权利行使的社会环境，对于权利实现具有保障性的作用。这三种法益又不是截然可分的，侵犯权利的犯罪行为会对安全和秩序造成破坏；反之，破坏安全和秩序的犯罪行为也同样会对权利造成侵犯。因此，这些法益在内容上具有一定的重合性。
法益的位阶性的思路不仅对于设置罪名的立法论具有指导意义，而且对于刑法教义学的解释论也同样具有参考性。以虚拟财产而言，它确实是以电磁数据的形式存在的，但它只是具有财产价值的电磁数据。除此以外，还存在不具有财产价值的电磁数据。为了维护网络秩序，当然需要将电磁数据纳入刑法调整的范围。但刑法首先需要对电磁数据的财产价值予以保护，在此基础上才谈得上对网络秩序的保护。
值得注意的是，2009年2月28日全国人大常委会颁布了《刑法修正案（七）》，增加了285条第2款，设立了非法获取计算机信息系统数据罪。该罪是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。该罪的行为是获取，而客体是计算机信息系统中的数据。立法机关对这里的获取明确解释为盗窃和诈骗，指出：获取包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统，秘密复制他人存储的信息；也包括骗取，如设立假冒网站，在受骗用户登录时，要求用户输入账号、密码等信息。在非法获取计算机信息系统数据罪设立以后就涉及一个问题，即该数据是否包括以电磁数据形式为载体的虚拟财产？对于虚拟财产的刑法保护采取财产化保护的路径还是电磁数据保护的路径？这就成为一个值得深思的问题。
电磁数据是虚拟财产的载体，因此窃取或者以其他方式非法占有虚拟财产的行为必然同时具有非法获取计算机信息系统数据的性质。在这种想象竞合的情况下，以其中的重罪处断是符合法理的，同时也符合最大限度的法益保护原则。
虚拟财产具有对于网络的依附性，这也是在讨论虚拟财产是否可以成为财产犯罪保护法益的时候否定论者经常提到的一个理由。例如，在前述《意见》中就认为：“网络财产的虚拟性表现为虚拟财产依赖于网络而生，依附于网络环境，行为人盗窃的是代码，脱离网络环境并不存在”。笔者认为，虚拟财产的网络依附性涉及的是如何理解其物的属性问题，包括物的独立性以及存在方式问题。无疑，最初的有体物是独立存在的，在有体物的情况下，物的载体与价值是完全同一的。例如，一把菜刀，其物理存在与使用价值高度合一。而无体物则有所不同，以电为例，电能本身是无体的，电的存在需要一定的容器或者载体。当线路通电的时候，电是依附于线路而存在的，在这种情况下，电能的价值与电线并不同一。此外，一本书的价值并不表现在这本书的纸张上，而是体现在这本书的内容上。对于这本书就不能按照纸张的财产价值进行保护，而是应当按照该书内容的价值加以保护。在这种情况下，我们不能认为电能具有对电线的依附性或者知识具有对于纸张的依附性而否定其具有财产属性。对于虚拟财产也应当作如是观。虚拟财产作为一种财物，是以电磁数据形式存在的，并且存在于网络空间，具有对于网络的依附性。但这种依附性并不能否定虚拟财产所具有的独立性，否则虚拟财产就不是真实的存在，而只是网络的虚拟。
虚拟财产是否具有财产价值，这也是在虚拟财产是否能够成为财产犯罪保护法益的争议中受到关注的一个问题。那些否定虚拟财产是财产犯罪保护法益的观点，除了一部分人以外，大部分人都对虚拟财产的价值持一种否定态度。虚拟财产的价值属性主要涉及虚拟财产到底是一般财物还是财产性利益的问题。而这个问题又与在民法中虚拟财产的权属问题紧密联系。
在刑法中，虚拟财产的权属问题对于虚拟财产属于财物还是财产性利益具有重要的决定意义。如前所述，在德日刑法典中，财物与财产性利益是决然相分的，两者不能混为一谈。但在我国刑法中，财物的概念包含了财产性利益。那么，虚拟财产究竟属于何种类型的财物呢？笔者认为，这要根据虚拟财产的不同类型进行分析。对于类似QQ号等虚拟财产来说，在性质上归属于无形财产即无体物较为合适。对于物品类虚拟财产来说同样也应当认定为无体物。网络游戏中的装备等物品，模拟的是现实世界中的有体物，例如宝刀等。但它又不能直接当做现实世界中的有体物看待，因为网络游戏中的物品只是一种电磁数据。但不可否认的是，这些虚拟物品本身具有财产价值，并可以通过一定的方式进行价值交换。因此，将其视为无形财产，也就是无体物。货币类虚拟财产，这是一种较为特殊的类型。应该指出，网络虚拟货币与央行发行的真实货币还是存在实质性区别的，两者不能混淆。这种虚拟财产与一般的有价凭证具有相同的属性，两者的差异仅在于存在的形式：前者是记载权利的电磁信息，后者是记载权利的实物凭证。据此，可以认为虚拟财产是一种电磁化的有价凭证。
文章标题：证据链与结构主义
作者信息：栗峥
文章摘要：
“证据链”既是证据相关性的具化表达，也是验证最终事实是否成立的重要标准，在认定事实中起着举足轻重的作用。虽然证据链决定着司法证明的逻辑命脉，但是学术界对它的研究却进展缓慢，原因在于：其一，“证据链”易于描述却不易衡量。在“证据链”的分析中，“链接强度”是一项核心指标，它直接决定着证明力的大小，但它在非数字形态的文字系统中难以量化把握。其二，即使可衡量，它也极不稳定。两个证据之间是否必然形成链条、形成的链条会不会断裂等仍存在不确定性，这对证据链的稳定性构成极大的威胁。其三，即使稳定，它是否具有说服力。裁判者在某一证据链上的个体确信能否足以撼动他人的不同判断，令如此的链接关系具有最优的排他力与威信力。
一、证据链的性质与搭建
所谓“证据链”是指证据之间用以证明事实所形成的逻辑关联。两个证据之间所产生的关联关系构成一个最基本的证据链接单元，即单调证据链。（一）证据链的性质。1.证据链是“非必要的但充分的条件中一个不充分但必要”的链接。2.证据链是“偶然中的必然”链条。3.证据链是“基于认知的证成”链接。（二）证据链的搭建。搭建证据链，并不是由相对丰富的条件资源针对精确目标所做的理论推断，而是在条件资源相对不足的具体案情之中针对模糊目标所做的实践推导。这其中几乎没有必然证成的逻辑，主要是满足合理性“放低”的或然逻辑。证据链的实质蕴涵不能表现为有效演绎，而只能表现为“有助益的支撑”。“有助益的支撑”是指提升可信性的概率值。一个证据对另一个证据的助益并非使两者证成为真，而只是促使彼此变得更为可信。也就是说，以链接形成的证据组合能够对事实产生更为合情理的认知和信念，远远大于单独考虑两个孤立证据的效果，即“1加1大于2”。证据链不是建立在逻辑有效性上的正统推理，而是承认前提与结论间的信息罅隙并以似真性判断完成跨越的退守性推导。它并不“要求”得出什么必然推论，而是“允许”开展什么推理。以证据链为载体的推论属于可辩驳的似真推理，而非保真推理。它的运行基础始终坚持着“在没有更好选择的情况下，此刻看上去最好的就是足够好的”功利主义原则，以最实用的方式突破证明的难题。
二、证据链的功能
（一）证据分类的推进：可视化
为了研究司法证明的客观规律、提高运用证据处理案件的能力，根据证据的来源、作用以及其他特点，按照不同标准所作的学理划分称之为证据分类。传统证据理论对证据分类大多停留于概念界定、特征描述、差异区分等认知层面，而缺乏挖掘分类证据的手段、展现分类证据的价值与运用分类证据的方法等实际操作。换句话说，证据仅被分类，分类后的应用却鲜有开拓，这导致“证据分类”多限于学术阐释的理论现象，而没有成为有效作用于司法证明的实践工具，以至于有学者质疑证据分类之种种概念是否存在。证据链为证据分类提供了可视化的呈现方式。通过它，我们能够观测各种证据分类的实际状况。
（二）“涌现”代替因果逻辑
证据链所构成的结构网络的涌现性表现为：第一，对整体证据的涌现性认知远大于对个别证据的纠结。“整体大于部分之和”，其中大于的部分即是涌现的部分。涌现是对各部分聚合所形成的质变的衡量，它不是各部分的总和，而是各部分组合所产生的“多出来”的效应。就事实认定而言，裁判者对若干同向证据叠加所产生的某种内心确信，正是基于这些证据又超越这些证据而涌现出来的部分。第二，涌现可以实现不同证据种类或类型组合的有效聚合。第三，涌现是裁判者从自由心证通往内心确信的必由之路。涌现因局部之间的交互而产生系统全局效应，是基于微观的宏观反映。建立证据链的拓扑结构，就是要观察各点之间相互作用后，宏观上确认整个证明在性能与结构上是否发生突变或质变。
（三）对威格莫尔图表法的突破与超越
对此，证据链理论有效地突破了图表法的局限，克服了图表法的难题，在一定程度上实现了超越。第一，证据链所依赖的证据分析原理并不像图表法一样由人为主观设计，它的理性基础是基于复杂科学、拓扑学和系统理论等学科。这些学科在自然科学领域中已经趋于成熟且得到广泛应用，其科学性、共识性、实践性毋庸置疑，并不会遭受如图表法符号设计与运行原理过于主观随意的质疑。第二，证据链简化了对证据种类上的多重复杂分类，变成了“点”的聚合，将分析重点落脚于证据（点）间的组合排列关系，更集中地展示“证明”，而不是“证据”。 第三，证据链依赖于似真推理的盖然性，证据链结构依赖于点的拓扑分布特征，两者均是基于统计学意义上的最大概率而展开的，它避免了如图表法那样陷入链接还是不链接的二元困境的可能。第四，证据链理论的功能与传统的证据分类概念与理论完全对接，对传统证据法学概念与理论具有纵深的推动与支撑意义。
三、证据链中的结构主义
结构主义强调，“结构地”看待司法证明与事实推演。结构主义认为，每一个证据的价值都完全取决于它与其他证据的关联，如果某一证据足够独立且不与外界联系，那么它的证明信息就没有传导性，也就没有将证明含量转化、推进到最终事实认定的可能性管道。因此，相比于证据的“实质性”意义，它的“关系性”意义更具决定性。结构主义相信，只有在证据的相互解释与相互界定的结构之中，证明才有价值。
由此，“结构”成为结构主义区分证明类别的标准。各种形态的证据之间，无论存在怎样的关系——平行、对立、对称、递进等等，只要由种种关系所形成的内在结构保持不变，那么就归属于同一种证明。结构主义对证据是分析性的，而不是评价性的，它不纠缠于个别证据的明显意思，而是力图从所有证据的分布中抽离出表象之下隐而不显的“深层结构”，通过对证明力度、幅度、深度的衡量力求准确把握证明的尺度。具体而言：第一，从某种程度上说，结构主义是对常识的刻意反叛。第二，结构主义是对叙事的有意冒犯。叙事理论强调证明应当基于时间轴将证据“历时性”地展开。第三，“结构”作为证明的核心生命，一旦生成，便通过自主自律形成强大的整体功能。第四，结构主义区分了“论证活动”与“所论证之事”。
那么，结构主义的收获是什么呢？首先，它表达了对自由心证毫不留情地去神秘化倾向，使“自由心证”通向“科学心证”。 其次，结构主义挑战了经验主义。“经验”是事实认定的“兜底”方式。真相不是被结构反映出来的，而是被结构产生出来的。连接方式成为洞察真相的一种特定认知方式，而真相的揭示就深深依赖着我们所掌握的，或者更准确地说，掌握我们的，结构。再次，结构主义从证据本身转向证据中的证明含量与证明增量。最后，结构主义是退回客观的最好方式。
四、结构主义中的“真实”
在结构主义看来，真实其实是被结构生产出来的。人们并不是先验获得某种符合与否的真实感的。我们能够获得真实，仅仅是因为我们拥有一种可信赖的结构以容纳真实。这就意味着，裁判者作为个体所作出的事实裁决是共识性的，它满足一种整体同质性的结构要求。换言之，它并不是一种经验主义，只关注裁判者个体的、偶然的、随机的、零散的经验收集；它也不是一种“心理主义”，仅探知特定裁判者的可观察的心理过程；它要揭示证明本身的结构，并通过这一结构揭示发现真相的过程与依据。这样一来，真实就超越了信念乃至信仰的层面，而拥有了公共讨论性。
依据证据链结构的特点与功能，司法证明中的“真实”应在如下几个维度内诠释：第一，真实是被建构的。在司法证明中，真实不能仅是一种漂移不定的朦胧感觉，它必须真切地存在于证明的每一细节之中。第二，面对复杂而得出的“真实”并不纯粹。真实之于真相，并不像智齿长在牙床上那样可以被轻易地拔出来，我们所捕获的真实并不一定如它存在于真相之中时那么的清澈。第三，链接是累积真实的路径。证据本身的证明信息只是证据的潜在力量，证据的真实证明力仍然需要通过“链接”才能得以体现。第四，真实是众多偏见与异议的中和。平衡偏见的方式在于结构，链接结构为中和偏见搭建了一个“相互作用的辩证的共同体”，证据间的编排与组合能够有效区分互相印证与互相否定，一致性的达成甚至可以通过图形直观察觉。
五、通往真相的科学化证明之路
真相大于自由。将认定事实的核心环节交给心证并赋予其自由，是人类对“过去”相妥协的表现。“不能回到过去”意味着“没有人比其他人更能说清过去”。既然谁都不比谁更优越，那么只要让其中一个来判定过去，其他人就无以反驳，这便是心证之所以自由的基础。但是，值得反思的是，这一逻辑假设的前提是人与人之间的比较，而不是人与科学之间的比较。实际上，就人与科学而言，具有充分理性路径的科学方案远比个人心中的自由权衡更为可靠，亦更为合理。所以，一国司法中，心证被赋予的自由越大，一定程度上意味着证明依靠科学的程度越弱，两者之间呈反比关系。所以，为了真相，自由要作出让步，缺乏理性的自由心证在更具有说服力的科学方法面前应当被压缩。
真相大于不自由。一直以来，证据法学研究的相当篇幅聚焦于证据规则及其适用。出于法之诸价值（公正、效率、人权等）而建立一系列通往真相路途上的正当性阻力，防止“非法证据”进入庭审，这被称之为证据法的“教义性研究”。当规则发展到一定程度，它对证据理论与实践的贡献就变得异常有限，因为“教义学研究是说明性的”，它并不会对千奇百怪、千变万化的事实探知产生真正的推进动力。换句话说，基于这些证据规则，人们不会获得真相，人们对真相的渴望却远胜于这些规则本身。因此，证据法教义学的衰落正预示着在证据领域，对任何其他价值的追求，都无法与“获得准确判决”的努力相媲美。
真相源于科学路径。证据理论的目的不能偏离一条主线——不断促进对真相的探知。而迈向真相的“两条腿”始终是科学与技术，而非热衷于法庭游戏规则的纠缠。证据理论迈向成熟的程度取决于沉浸到科学技术领域的深度。通往真相之路必然是源自科学、借助科学、达到科学的过程。证据理论的未来绝不限于对个案事实的解释，它应为人类探索过去提供有洞见的智慧、有价值的方法以及有生命的动力。
文章标题：中国与“一带一路”国家税收协定优惠安排与适用争议研究
作者信息：崔晓静
文章摘要：
中国企业在“一带一路”战略的实施中享有机遇的同时也面临着诸多挑战，尤其在国际税收领域，企业在“走出去”的过程中，一方面可能面临企业的同一笔所得被重复征税、未能在东道国享受本应该享受的税收待遇或税收优惠，存在受到税收歧视或者不公平待遇等多种税收风险；另一方面，也面临如何解决在投资过程中与当地税务机关发生的税务争议等问题。
一、税收协定的优惠安排
目前我国与“一带一路”沿线的64个国家中的54个国家签订了税收协定，税收协定网络覆盖了大多数“一带一路”沿线的国家和地区，“一带一路”国际税收管理工作的基础架构已经搭建。税收协定为“走出去”企业提供了多方面的税收协定优惠安排，从而有利于降低企业在东道国的税负，提高竞争力。税收协定的股息、利息、特许权使用费条款等规定东道国实施限制税率，限制了东道国按照国内税收法律征税的权力。根据我国与“一带一路”沿线国家签订的双边税收协定，当税收协定与各国国内税法规定不一致时，如果协定税率低于各国国内税收法律法规规定税率时，按协定税率执行；如果协定税率高于各国国内税收法律法规规定税率的，可以按国内法律法规规定的税率执行。因此，中国企业到我国签订了税收协定的“一带一路”沿线国家投资时，首先要注意了解税收协定的规定，尤其是税收协定提供的利息、股息、特许权使用费等多方面的优惠安排，通过在境外申请享受税收协定待遇而获得更低的税率。
二、BEPS行动计划对税收协定优惠适用的影响
长期以来，由于各种因素的制约与影响，各国对跨国经济活动的税收征管缺乏有效的合作协调。纳税人利用不同税收管辖区的税制差异和规则错配进行合法的税收筹划，人为地造成应税利润“消失”或将利润转移到没有或几乎没有实质经营活动的低税负国家（地区），从而对相关国家造成严重的税基侵蚀和税收利益损害问题。尤其是在数字经济时代，跨国公司采用的各种新型的税收筹划方式使这一问题更为严重和突出。2013年9月，G20峰会委托OECD启动实施国际税改项目，即“税基侵蚀和利润转移”（Base Erosion and Profit Shifting，以下简称“BEPS”）项目行动计划。该项目旨在修改国际税收规则，遏制跨国企业规避全球纳税义务、侵蚀各国税基的行为，以及公平合理地协调平衡各国对跨国经济活动的税收征管与税收利益分配。随着BEPS行动计划的正式落地，目前国际社会和各国已经逐步迈入如何推进BEPS成果在国内层面的转化的后BEPS时代。BEPS行动计划对塑造和深化完善国际税收合作提出了新的框架和要求，中国需要在国际层面积极参与BEPS行动计划的进一步调整塑造和具体实施。
中国政府提出的“一带一路”发展战略，给中国企业注入新的生机和活力，极大地促进了企业的对外投资，为企业进一步增强国际市场的竞争力创造了条件和便利。然而，在中国企业紧锣密鼓地开展在“一带一路”国家投资的同时，恰逢OECD提出的BEPS行动计划在各国需要落地实施。这项本身针对发达国家的反避税国际合作安排，对中国目前“走出去”企业将带来很大挑战和影响，为了落实BEPS各国纷纷修改国内税法，“走出去”企业的投资结构在各国修改税法后，有可能将面临与各国打击跨境逃避税相关税收立法明显的冲突。更为重要的是，随着中国不断深化推进在“一带一路”战略沿线国家的贸易、投资，中国尤其需要根据BEPS行动计划的框架和要求，进一步完善和加强与沿线国家的反避税合作，妥善地协调平衡各自的税收利益诉求。但是，需要高度注意的是，严格遵从BEPS行动计划的框架和要求对中国的税收利益、“一带一路”战略以及企业的国际竞争力的效果影响，尤其是可能出现的不利影响，对此需要进一步分析研究中国应当如何根据BEPS各项行动计划采取灵活、创造性的合作与实施策略，以及通过包容性框架，进一步完善和加强与沿线国家的反避税合作，同时更好地支撑“一带一路”战略与中国企业的发展壮大。“走出去”企业可以根据东道国反协定滥用相关情况，强化企业整个投资架构及商业目的，使中间国家设立的控股公司具有合理的商业目的，企业的控股公司具有实质性的经营活动，有独立的人员和财产等，从而有效规避相关税收风险，节约税收成本。国家在顶层国家间税收利益分配制度设计上应该做相应调整，尤遵从促进协定国家之间互利互惠的原则，选择现在或将来中国对外直接投资额较大的国家启动税收协定修订的谈签工作。这样更为优惠的税收安排一方面使中国企业无需再为节省税额，而在第三国设立中间控股公司，避免了潜在的可能引起反避税调查的税收筹划安排，同时在遵守了BEPS行动计划的要求前提下，在本国主权范围行使了自主决定税率、税种和征税范围的税收主权权利，节约了企业的资本架构成本和税收成本，进一步促进了中国企业在“一带一路”国家的投资。
三、中国“走出去”企业利用税收协定优惠的实证分析
由于中国企业的对外投资尚处于初步发展时期，有的“走出去”企业并不了解税收协定，有些甚至并不知道国家间存在的税收协定，对于如何享受税收协定优惠的方法、路径和技巧，更是无从谈起。
作为我国“一带一路”发展战略的重点项目，华新水泥股份有限公司在塔吉克斯坦设立了子公司亚湾公司（以下简称“亚湾公司”），负责其“走出去”后在塔吉克斯坦坦具体业务的开展。2012年12月，亚湾公司从中国国家开发银行取得了为期7年的7,800万美元贷款，2013年支付利息394万美元，已依据塔吉克斯坦国内法按12%的税率缴纳所得税47万美元；2014年支付利息445万美元但还未缴纳所得税。然而，根据我国与塔吉克斯坦签订的税收协定，该项利息可以享受免税待遇。亚湾公司向塔吉克斯坦税务局提出免税申请后，2014年11月3日塔吉克斯坦税务局回复，同意以后年度利息按税收协定规定的8%税率征税，但不包括2013年度和2014年度利息应缴税款。为此，亚湾公司多次与塔吉克斯坦税务局沟通，希望按照税收协定，免征2014年利息所得税并退还2013年已缴税款。但该国税务局没有同意，并催促亚湾公司缴纳2014年支付利息预提税款53万美元，否则将予以处罚。由于当时亚湾公司已同国家开发银行签订了金额高达1亿美元的二线项目投资贷款协议，若不能享受税收协定待遇，公司将多缴纳近500万美元的所得税，因此在协调无效的情况下，华新水泥公司只好向属地国税机关——黄石市国税局求援。湖北省黄石市国税局致电湖北省国税局，反映华新水泥股份有限公司设在塔吉克斯坦的子公司亚湾公司申请税收优惠待遇受阻，如果处理不善可能遭受重大损失的情况。湖北省国税局充分收集资料后向国家税务总局报告了详细情况。国家税务总局国际税务司获悉后，立即启动两国税收协定项下的相互协商程序，致函塔吉克斯坦税务局，要求根据税收协定对亚湾公司向国家开发银行支付的利息给予免税待遇。经中国驻该国大使馆等多方努力和沟通协调，塔吉克斯坦税务局最终同意按税收协定的规定办理免税。
四、适用税收协定优惠安排的争议解决方式
在中国企业与“一带一路”国家发生税收优惠待遇适用争议时，存在着多种可选择的争议解决方式。其中，寻求我国使领馆外交保护的方式存在着严格的条件限制，而且东道国也往往不愿意接受这种上升到国家间外交层面的极端特殊的解决方式，中国也不太可能轻易地将普通的税收争议转化为高度敏感的国家间争端，尤其是与“一带一路”国家更是如此。因此，在中国企业与“一带一路”国家发生税收优惠待遇适用争议时，寻求我国使领馆外交保护的解决方式并不是最佳的首选方式。根据“一带一路”战略与现实需要，双方税务机关的相互协商程序与东道国的当地救济方式将是中国企业应当着重考虑和运用的基本方式。税收协定中的“相互协商程序”为“走出去”企业开辟了一条有效的国际救济渠道，企业在“走出去”过程中，如果与投资目的国税务机关发生税务争议，要注意向我国税务主管当局申请启动相互协商程序，该程序的启动并不以用尽投资目的国国内的法律救济为前置条件，而且是直接向我国的税务主管当局提出申请，更有利于保护我国居民企业的合法权利。目前，双方税务机关的相互协商程序是中国企业比较熟悉和习惯运用的争议解决方式。目前我国已开展的190多例双边磋商，为跨国企业消除国际重复征税近300亿元；仅2015年，税务总局通过与印度、印度尼西亚、塔吉克斯坦等“一带一路”国家开展相互协商，为我国企业减轻境外税收负担约2.7亿元人民币。
但是，双方税务机关的相互协商程序毕竟只是双方谈判协商的税收行政合作程序，它对于充分有效地解决各种税收争议存在着无法避免的制度局限性。如果只是单纯地依靠相互协商程序，一旦谈判协商效果不佳甚至完全失败，中国企业势必陷于极为被动的境地。与双方税务机关的相互协商程序相比，东道国行政或司法救济的方式具有程序和实体上的特殊优势，可以为企业提供更为稳定的、可预期的税收争议解决进程与裁决结果。而且，通过主动并熟练地运用当地行政或司法救济的方式可以促进东道国的行政和司法水平与法治建设，从而实现企业利益和“一带一路”战略目标的共赢。“华新水泥案”暴露出中国企业运用法律规则寻求东道国当地救济的意识与能力的不足，这不利于中国企业在“一带一路”国家充分有效地维护自身的税收利益，也不利于中国在“一带一路”国家塑造法治国家的形象和发挥法治建设的引领作用。因此，从长远来看，面对与“一带一路”国家可能发生的税收优惠待遇适用争议，中国企业应当加强运用法律规则寻求东道国当地救济的意识与能力。
结论
积极推进“一带一路”建设，为企业“走出去”开展国家产能和装备制造合作提供了宽广的平台。与此同时，BEPS行动计划对塑造和深化完善国际税收合作提出了新的框架和要求，我国需要在国际层面积极参与BEPS行动计划的进一步调整塑造和具体实施，妥善地协调平衡各方税收利益诉求。在此种机遇与挑战并存的双重背景下，“走出去”企业迫切需要树立国际税收意识，了解国际税收惯例，熟悉税收协定内容，及时了解子公司所在国税务机关落实BEPS行动计划成果的进展，评估使用现有股权架构的中间控股公司的经营实质和享受税收协定优惠的确定性，充分考虑合同安排与交易实质相匹配，增加子公司的经营功能和风险承担能力。国家在顶层税收协定设计时，应注意与带路国家加强税收协调与合作，相互给予更大的税收优惠，以促进带路国家的经济繁荣与发展。
文章标题：论网络服务商版权内容过滤义务
作者信息：崔国斌
文章摘要：
引言
过去20多年来，网络技术的飞速发展使得普通公众获得廉价而强大的传播能力。如何阻止公众滥用这一能力传播盗版作品，是著作权法上的持久挑战。在法律之外，著作权人将眼光投向预防或阻止盗版的技术措施。现在，版权内容过滤技术实际上已接近成熟，逐步被应用于识别和预防网络盗版，有望成为著作权人对抗网络盗版的强有力武器，也可能彻底改变网络服务商间接侵权规则，对于著作权法的改革方向产生深远影响。对于这样一项重大的法律制度改革的正当性与合理性，需要深入研究。
一、过滤技术进步提供的可能性
在传统的“通知－删除”模式下，著作权人与网络服务商合作对抗盗版的方式效率低下，成本高昂。网络内容识别和过滤技术的进步使得著作权人与网络服务商合作共同预防盗版的方式发生革命性变化。目前最为可行的内容过滤方案是基于智能内容分析的过滤方法。在操作层面，此类版权内容过滤方案有两个核心步骤：其一，网络服务商应著作权人请求或自行收集版权作品及相关的授权信息，对版权作品进行索引分析之后建立起版权作品的特征信息库；其二，在网络的关键节点（比如内容存储服务商的网络服务器或客户端）获取用户传播的作品的复制件，分析确定该复制件是否含有版权作品特征信息库内的作品内容，进而决定是否阻止该用户的传播或访问行为。
现在，文字作品（文本）的分析、索引和比对技术已经非常成熟。在技术上，文本比对的错误或误差已经可以忽略不计。图片、声音或视频文件的过滤，比文本过滤要复杂一些，但也逐渐完善。网络内容识别与过滤技术不仅报错率已经很低，而且审查速度惊人。这也就意味着技术过滤措施引发时间延迟等社会成本急剧下降。
二、引入技术过滤义务的合理性
虽然网络技术进步为网络版权保护提供了新的可能，要将它变成现实却并不容易。在现有法律框架下，网络服务商在网络安全港规则下没有版权审查义务，自然就没有与著作权人合作进行事先的版权内容过滤的义务。是否必须改革网络安全港规则以引入网络服务商技术过滤义务，成为决策者无法回避的问题。
（一） 自愿合作的交易成本障碍
理论上，在技术进步导致网络服务商与著作权人合作收益急剧上升之后，如果市场机制本身可以促成双方的自愿合作，则著作权法未必一定要调整既有立场以促进这种合作。但实际上，著作权人要说服网络服务商有效合作，存在重重障碍。首先，技术过滤措施的开发和采用需要耗费实质成本，网络服务商不会轻易就采取此类措施。其次，网络服务商与著作权人谈判中很可能采取策略行动寻求获得合作剩余中的绝大部分，从而导致谈判陷入僵局，或者分配结果不公平——网络服务商拿走大部分版权利益。再次，网络服务商需要面对所谓“先发劣势”问题。最后，单个著作权人的游说和支付能力有限，难以促使服务商与自己合作。
著作权法应当放弃网络安全港规则所确立的消极立场，明确部分网络服务商在技术条件成熟的情况下，有义务与著作权人合作采取技术措施阻止侵权内容的网络传播。这样，服务商与著作权人合作的障碍大大降低。
（二） 安全港规则的技术基础
网络安全港规则产生于20世纪90年代。当时，自动化的网络版权内容的识别、对比、过滤技术还远未成熟，利用技术过滤措施阻止他人传播盗版作品的可能性还未进入决策者的视野。因此，当时的立法者选择了安全港规则下的通知删除模式，让分散的著作权人自己负责监督网络，而网络服务商承担接收通知、移除侵权内容的成本。在网络技术有了长足的进步之后，这一模式赖以存在的技术前提不复存在，要求网络服务商采取新的过滤措施就有了合理性。
（三） 对质疑意见的回应
1.替代性盗版源
有质疑意见认为，商业规模的网络服务商采取版权过滤措施后可能的后果是，网络用户会避开采取过滤措施的商业规模的网站而转向那些难以管制因而不采取过滤措施的中小网络服务商。这一担心不太可能成为现实。中国网络音乐和视频作品的市场实践表明，在政府加强版权执法以后，主流网站被迫正版化以后，依旧能够吸引大部分的用户，并没有给市场上的替代性盗版源头留下太多的空间。中小网站或个人网盘所依赖的存储服务商将也有义务采取技术过滤措施阻止盗版，这将大大压缩替代性盗版源头的生存空间。在法律明确商业规模的服务商需要承担版权过滤义务的情况下，很多期待通过盗版起家的中小网站的商业前景将更加暗淡。这实际上在很大程度上限制了它们成为新的实质性盗版源头的可能性。
2.过滤技术的成本
反对网络服务商技术过滤义务的另一理由是，技术过滤的成本过高，损害网络服务商的投资积极性。这一反对理由其实并没有什么说服力。Google公司花费巨资建立有效的Youtube内容身份系统，并不意味着其他网络服务商就必须重复投资。其实，内容身份系统的核心是软件和作品内容库，而这些都可以近乎零边际成本复制。不同的网络服务商可以分担过滤系统的研发成本。
对于商业规模的内容存储和发布服务的服务商而言，用户版权侵权风险是实质性的，采取过滤措施给著作权人带来的收益应该远远超过过滤措施本身的成本。未达到商业规模的中小型服务商，未对特定著作权人利益构成现实威胁，因此没有义务支付成本建立所谓的版权内容过滤系统。
3.用户的基本权益
版权内容过滤措施，它可能错误地阻止用户的合法言论，不适当地使用用户的个人信息等。过滤技术是否损害用户基本权利，不在于技术是否会犯错，而在于它犯错的几率。过滤技术飞速进步，出错的几率已经可以忽略。辅以适当人工举报和纠错机制，技术过滤措施能够有效避免对合法的利用作品的行为进行干扰，对言论自由的损害微乎其微。同时，这一措施仅仅阻止用户公开传播版权作品，完全可以避免损害用户的言论自由和隐私。对于决策者而言，在不牺牲网络言论自由和隐私权的保护的情况下，接纳版权过滤措施并加以管制，应当是一项合理的政策选择。
三、 过滤义务的适用范围与成本负担
（一） 区别对待服务商
在考虑版权过滤义务的适用范围时，立法者应当区别对待不同的服务商，仅仅要求那些能够以合理成本阻止用户侵权行为的服务商承担此类义务。首先被排除的应该是提供基础通讯和技术服务的网络服务商。
为网络用户提供内容存储和发布服务的提供商是最适宜采用版权内容过滤措施的机构。这类服务商对于直接侵权行为的帮助重要而直接，也从侵权行为中直接或间接获得利益。进行技术过滤时，服务商需要关注的仅仅限于用户上传到自己服务器并对外公开的内容，作品内容范围明确，用户行为可控。因此，要求此类服务商采用版权作品过滤措施，是合理的安排。
要求搜索引擎服务商采取过滤措施，可能会遇到技术和商业成本的障碍。在现有的技术条件下，要求搜索引擎服务提供商对所有连接所指向的作品采取过滤措施，应该是不合理的。
（二） 原则上“依请求”
在没有收到著作权人的过滤请求之前，要求网络服务商主动对普通版权作品进行过滤，通常是不合理的。在一般情况下，只有著作权人提出过滤请求之后，网络服务商才有义务过滤版权作品。只有在一些例外情况下，网络服务商才有义务主动将版权作品加入过滤系统的数据库。
（三） 过滤成本的分担
为了保证过滤机制的运行效率，避免著作权人提出过度的过滤要求，著作权法大致有两种相互竞争的思路：其一，要求著作权人负担部分成本，抑制不合理的过滤请求；其二，审查著作权人的过滤请求的合理性，建立准入和退出机制。
“合理收费机制”避免对个案中著作权人的过滤请求的合理性进行审查，转由统一或标准化的价格筛选机制决定是否过滤。在这一机制下，决策者只需对收费标准进行适当的管制，就能够避免著作权人提出过多的过滤请求，也避免服务商可能会滥用定价权而逃避技术过滤义务。
“合理性审查机制”接近典型的侵权法思路。在很多情况下，服务商和著作权人之间信息不对称，很容易引发“合理性”审查方面的争议。因此，“合理性审查机制”会产生相当高的制度管理成本。本文认为“合理收费机制”作为一种强制缔约机制，管理成本更低，因而更为合理。
四、过滤标准的选择
著作权法为网络服务商设定版权内容过滤义务之后，自然要回答的问题就是如何确定合理的技术过滤标准。合理的过滤标准应当避免威胁“合理使用”或其他合法的利用作品的行为。法律上合理的过滤标准应该在追求低漏报率（未能阻止非法内容的几率）和低错报率（不当阻止了合法行为的几率）之间维持一种平衡。
决策者可以考虑从“绝对数量”和“相对比例”两个维度进行量化。在“绝对数量”维度，对于文字作品，或许可以1千字为最低门槛限制。对于视听作品，或许可以以时长5分钟为限。在“相对比例”维度，决策者可以要求版权内容占被过滤作品适当比例，从而进一步降低合法利用行为被阻止的可能性。比如，可以考虑规定，被过滤作品内容的90%或更高比例源自单一版权作品。上述建议标准中的“绝对数量”和“相对比例”的双重要求，只是为讨论方便而作出的初步的建议，实际立法时自然还有进一步研究和浮动的空间。
五、错误过滤的救济
网络服务商通过技术过滤措施阻止用户对外传播相关作品时，应当以适当方式向公众或受影响的用户披露版权内容过滤机制的相关信息。这样，用户可以根据具体情况来判断该过滤行为是否不合理地损害了自己的言论自由或其他合法权益，进而决定是否对过滤行为提出挑战。著作权法可以借用现行“通知－删除”的立法模式，建立用户与网络服务商之间的沟通机制——“通知－恢复”模式，即一旦网络服务商的武断的技术过滤标准损害了用户利益，用户可以向网络服务商发出异议通知，启动人工审查程序。
结论
网络版权内容过滤技术的进步使得预防版权侵权的方式发生革命性变化。著作权人与网络服务商合作，采取技术措施自动识别和阻止用户的版权侵权行为，将节省著作权人监督网络和发送侵权通知的成本，降低网络服务商处理侵权通知的成本。著作权法的立法者应适当修正现行的安全港规则，提高网络服务商注意义务水平，引导网络服务商与著作权人合作建立合理的过滤机制。通过设定合理的技术过滤标准，网络服务商能够将出错率控制在合理的范围内。辅以配套的人工纠错机制，技术过滤措施对网络用户的合理使用、言论自由等合法权益不会造成实质性影响。因此，著作权法正式确认部分网络服务商具有版权内容过滤义务，只是时间早晚的问题。
文章标题：论拒不履行信息网络安全管理义务罪
作者信息：谢望原
文章摘要：
所谓拒不履行信息网络安全管理义务罪，是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，符合《刑法》第286条之一第一款规定的四种情形之一的行为。由于本罪尚属新罪，不仅我国刑事司法实践中目前还没有本罪的判例，学术界至今亦未对其展开系统而深入地研究，而国家与公民时时刻刻都处在复杂的网络关系之中，故全面、透彻地研究本罪的相关问题，厘清网络服务提供者的刑事法律责任与界限，从而有效地保护包括网络服务提供者在内的全社会利益和网络安全，这已经是迫在眉睫的问题。
一、行为要素（Actus reus）
在两大法系的刑法理论体系中，行为要素均属于犯罪构成的客观要素，包括行为主体、侵害法益（客体、利益）以及与作为、不作为相关的行为表现要素等。
（一）作为客观要素的行为主体
本罪主体仅限于网络服务提供者。在我国当前的法律语境下，网络服务提供者不能只局限于早期欧美立法上的“服务提供者”的范围，而是包括了公用电话网服务、广播电视网服务和计算机网络服务的提供者。具体言之，网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息，或者为获取网络信息等目的提供服务的机构或个人，包括信息网络上的一切提供设备、信息和中介、接入等技术服务的个人、网络服务商以及非营利网络服务提供者。根据其提供的“服务”类型来划分，网络服务提供者具体可分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容及产品服务提供者。以上分析表明，自然人和公司、企业等单位均可以成为本罪主体，并且，网络服务提供者作为本罪的主体，与其提供的网络服务是否具有营利性毫无关系。
（二）作为客观要素的行为事实
本罪的具体构成要件行为事实，表现为行为人不履行信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，行为人具有符合《刑法》第286条规定的四种情形之一。行为事实必须同时满足：1.不履行信息网络安全管理义务；该义务可分为禁止性规范为网络服务提供者设定的义务和命令性规范为网络服务提供者设定的义务。 2.经监管部门责令采取改正措施而拒不改正； “监管部门”是指依据法律、法规，具有网络安全监督管理职权的部门；“拒不改正”，是指网络服务提供者收到法定监管部门责令采取改正措施的通知、指令等而拒绝接受，并且不采取改正措施，继续维持其违反作为义务的不作为状态。3.符合《刑法》第286条规定的四种情形之一——致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节。
二、心理要素（Mens rea）
犯罪的心理要素是指行为人行为之时所抱持的心理态度——故意或过失、意图或目的，甚至包括特定的动机。就本罪而言，值得关注的乃是本罪的心理要素只能是直接故意，且本罪故意内容中不要求具有特定目的。关于本罪的心理要素，应当特别注意的问题有二：
（一）故意的认识程度（范围）
本罪行为人至少需要认识到《刑法》第286条之一规定的“构成要件的该当事实”，才能满足本罪故意的认识程度要求。哪些事实属于拒不履行信息网络安全管理义务罪的“构成要件的该当事实”？这就是刑法条文规定的“不履行法律、法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，且认识到自己不履行信息网络安全管理义务、经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的行为必然或者可能引起四种结果（致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；有其他严重情节）之一，却追求或者希望该结果发生，才初步满足本罪故意的认识程度。不过，要成立本罪，还必须是行为人认识到了其行为具有“违法性”，即行为人还需要认识到自己“不履行信息网络安全管理义务”以及“拒不改正”的行为是法律所禁止的。
（二）发生违法性认识错误时如何处理
违法性认识错误有两种形式：一是不知道法律的存在，二是错误理解法律。对于不知法律的情形，一般认为应当遵循 “不知法律不成为辩护事由”（Ignorantia juris neminem excusat）的古老格言，除非行为人能够反证自己有合理理由不知道法律的存在，原则上不能因为行为人不知道法律的存在而不负刑事责任。但是，无论是不知法律还是对法律存在误解，仍然存在诸多争议。两大法系刑法理论在违法性认识问题上存在某些共通之处，这就是对于一些故意犯罪来说，成立某一犯罪，行为人需要具有违法性认识，亦即行为人需要对其行为性质及其必然或者可能引起的危害结果有认识。在违法性方面发生法律认识错误时，可以排除行为人之行为的犯罪性。之所以如此，其实正如1825年金特诉杰菲里斯案（Gent v．Jefferys）的裁判书所言：“上帝禁止想象检察官或律师甚至法官必然知晓所有的法律。”似此，既然法律专业人士尚且有不知晓的法律，那么要求普通公民知道所有法律就实在有些强人所难了。因此，当行为人确实因为不知道法律禁止或者发生法律错误认识时，应该作出有利于行为人的判断或评价。所以，就作为行政犯的拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，当信息网络服务提供者与网络安全监管机构关于违法性认识产生冲突时——比如，针对信息网络上出现的严厉批评国家民族政策、宗教政策失误的信息，网络监管部门认为此批评属于“有损国家形象”的违法信息，要求网络服务提供者及时清除，但网络服务提供者在咨询法学教授后得知，这些信息内容仍然属于宪法所保护的言论自由的范围，故行为人拒绝将其清除。对此，笔者认为，应当坚持运用刑法学关于违法性认识错误的通说理论来处理类似案件，不宜认定信息网络服务提供者具有行为故意，因而不应当以犯罪论处。
三、本罪涉及的相关问题
（一）与有关危害国家安全罪的问题
本罪的表现形式之一乃是“致使违法信息大量传播”，如果这里的“违法信息”包含了分裂国家、颠覆国家政权等危害国家安全犯罪的相关内容时，就可能使本罪与危害国家安全罪中的煽动分裂国家罪（《刑法》103条第2款）以及煽动颠覆国家政权罪（《刑法》第105条第2款）出现部分重合。因为“违法信息大量传播”在客观上与“煽动分裂国家”、“煽动颠覆国家政权”可能具有客观形式上的类似性。但是它们之间仍然存在明显区别：它们除了侵害法益不同和主体构成不同外，最为应当引起关注的还有主观故意内容不同。本罪行为人的故意内容乃是在有明确认知的前提下，故意不履行信息网络安全管理义务，但行为人主观认知中并无危害国家安全的目的；而后两罪的心理要素方面，恰恰要求行为人具有危害国家安全的目的，行为人之故意内容正是危害国家安全。
（二）从一重罪处断
《刑法》第286条之一第3款规定：“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所谓“同时构成其他犯罪”可能包括两种情况：一是竞合行为，二是牵连行为。虽然我国刑法中没有关于竞合犯与牵连犯的立法规定，但是，无论是理论上还是司法实践中，我国均认可竞合犯与牵连犯。竞合犯又分为法条竞合犯与想象竞合犯。对于法条竞合犯的处罚，原则上采取“特别法优于普通法”原则；对于想象竞合犯的处罚，则与牵连犯相同，即原则上采取“从一重罪处断”。但是我国立法上，却也有一些刑法条文规定对某些竞合犯或牵连犯按照数罪并罚原则处理。就本罪的情况来看，只要是行为人实施拒不履行信息网络安全管理义务罪，无论是发生法条竞合、想象竞合还是牵连犯的场合，均不涉及数罪并罚问题，一律按照从一重罪处断原则处理。
（三）本罪没有未遂
关于既遂、未遂问题，首先要考虑实行行为的着手。因为，在实行行为之前的行为属于预备行为，而在实行行为着手之后，因为客观原因而没有产生行为人预期结果的是未遂；行为人实现预期目标的就是既遂。结合拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件来考察，笔者认为，“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，这里的“拒不改正”一方面反映了行为人对自己的行为性质已有认识，另一方面正好也是行为人“直接开始实施构成要件行为”的开始。依据《刑法》第286条之一的规定，在监管部门“责令采取改正措施”之前，即使行为人存在“致使大量违法信息传播”等事实，却因为监管部门尚没有提出“责令改正”通知而并不构成犯罪；而一旦监管部门提出“责令改正”通知，行为人仍然拒不改正时，就已经成立犯罪（既遂）。虽然在监管部门提出“责令改正”通知与网络服务提供者改正之间可能存在某一时间期间，如监管部门限令网络服务提供者在一定期间内改正，但是这一限令改正的缓冲时间仍然只是向成立犯罪方向发展的一个过渡时间；只有超出这一期间行为人仍然拒不改正才能成立犯罪；如果行为人在此期间内已经改正，则不能成立犯罪。由此可见，本罪根本没有成立犯罪未遂的可能。
（四）网络服务提供者提供的网络服务是否属于不值得处罚的中性行为
所谓中性行为，是指就其独立存在的角度来看，具有日常性、职业性等特点的行为。如出租车司机运送客人、五金店老板售卖刀具、铁锤等。但当这种行为与其他人的犯罪行为具有某种关系时，如行为人估计到或者认识到他人买刀具用于杀人而卖给他人刀具，他人后来用所买刀具杀人了，刑法理论上将经营者售卖刀具之类的行为称之为“中性帮助行为”。颇具影响力的德国学者罗克辛教授认为：就所谓中性的帮助行为来说，帮助者仅仅是估计到了实行人的犯罪举止，而因为自己的“日常行为”或“职业行为”卖给他人（实行人）刀具的，不应当承担帮助责任；而帮助者已经认识到实行人的犯罪决定，仍然卖给其刀具的，就应当承担帮助责任。笔者认为罗克辛教授的观点是有道理的。因为，正如著名的阿特金（Atkin）法官首创的相邻原则（neighbour principle），即人们有义务必须保持必要的注意，以免可预见的作为或者不作为伤及四邻所例证的那样，任何人都有不得对他人造成危险的义务，以及不得伤害（或杀害）他人的义务。考虑到我国现行刑法已经将网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务的行为纳入了刑法调控范围，因此，在当下我国刑法立法框架下，网络服务提供者拒不履行网络安全管理的行为已经不再具有中立性。
文章标题：股权转让合同解除权的司法判断与法理研究
作者信息：万方
文章摘要：
2013年4月3日，原告汤某与被告周某约定：周某将其持有的成都双星电器6.35%的股权转让给汤某，转让价款710万元，并分四期于一年内付清。后因汤某逾期未支付第二期股权转让款，周某以汤某根本违约为由解除合同。发出解除协议通知次日，汤某即以转账方式向周某支付第二期转让款。汤某遂于10月12日向法院提起诉讼，要求确认周某发出的解除协议通知无效。
一审判决认为，汤某未依约支付第二笔股权转让款，可认定构成根本违约。同时，现有证据足以认定周某对汤某进行了催告，周某有权依照《合同法》第94条第3项行使解除权。此外，由于约定的款项系分期支付，参照《合同法》第167条，汤某未支付的到期款项150万元已经超过全部价款的1/5，周某有权解除合同。汤某提出上诉。二审法院撤销原判决并确认周某解除行为无效。周某后向最高人民法院申请再审。最高人民法院支持二审法院关于本案不适用《合同法》第167条的意见，主要理由是：第一，分期付款买卖一般适用于经营者和消费者之间，其典型特征在于标的物交付与价款实现在时间上的分离，而本案买卖的标的物是股权，双方约定的第二笔价款支付时间在股权工商变更登记之前，从而使得周某买受的股权不具有对抗第三人的效力。第二，即使办理了股权变更登记，股权价值仍然存在于目标公司，周某不存在价款收回的风险。第三，周某应当首先选择要求汤某支付全部价款，而不是解除合同。第四，案涉股权已经过户给了汤某，且汤某愿意支付价款，周某的合同目的能够实现。此外，最高人民法院也赞同二审法院关于现有证据不足以认定周某进行了催告的判断。
本案争议焦点在于周某是否享有分期付款合同中的解除权，我们可从《合同法》第167条规定之解除权的性质、特征及适用范围展开研究。
（一）《合同法》第167条规定的解除权
《合同法》第167条系针对分期付款买卖而设，该条规定的分期付款买卖中出卖人的解除权，有两点值得特别注意：第一，该出卖人的解除权是一种法定解除权而非约定解除权。《合同法》第167条在规范效果上为分期付款买卖确立一种特殊的法定解除权，从而为出卖人提供了特殊保护，偏离了保护消费者的规范意旨。第二，该出卖人的解除权，其行使条件低于《合同法》第94条的规定。依照《合同法》第167条，只要买受人迟延履行的金额达到全部价款的1/5，出卖人即可以解除合同，不要求买受人迟延履行构成根本违约，也不要求出卖人对买受人进行催告。由此，在部分履行迟延不构成根本违约时，《合同法》第167条允许出卖人不经催告而直接解除合同。
（二）《合同法》第167条的分期付款买卖特征
分期付款买卖与一般买卖的不同之处主要体现在买受人支付价款的方法上，通说认为，只有标的物交付后，买受人至少应支付两期以上价款的买卖才是分期付款买卖。据此，分期付款买卖具有两大特征：价款分期支付性与物先交付性。
（三）《合同法》第167条的适用范围
《合同法》中规定的分期付款制度不同于双方约定的分期履行行为，其实质是在法定合同解除权之外设立的一种特殊解除权。为了避免出卖人滥用分期付款解除权，《合同法》对买受人未履行的数额，分期的次数有门槛性要求，但是仍然不足以平衡双方权利义务，还应当将该制度的适用范围限定于消费类合同。
指导案例中标的物是股权，对于股权转让协议能否直接适用《合同法》第174条规定从而适用买卖合同的相关规定也存在疑问。股权转让与以普通实物为标的物的买卖存在较大的差别，主要体现在：
1. 交付方式
股权的转让与实物买卖合同中的标的物转让不同，其标的物的权利属性决定了无进行实物交付的可能性，股权转让实际上是采取的协议加登记的方式以实现交付。另外，对于以权利为标的物的买卖，交易行为甚至行使权利行为并不会对该权利本身产生“损耗”。
2. 交易风险及回购程序
股权的交易风险区别于一般买卖合同的标的物。股权一经转让，股东各种权利也会随之转移。股权转让双方无法约定“所有权保留”以规避出卖人之风险，最多只能在合同中约定对转让之股权进行回购，但是让公司回购受让人的股权在实际操作中会存在一定的困难。
3. 行政登记及审批程序
股权交易中，有限责任公司由于其人合性，当签订股权转让协议并更改股东名册之后，新股东即可开始行使自己的股东权益；在股份有限公司中，由于其资合性，法官倾向于将工商登记认定为股权变更的生效要件。某些特殊类型的股权转让需要经过额外的审批或备案程序。
4. 对交易外第三人产生的效力及由此产生的信赖利益
就公司内部而言，对外转让股权会影响到其他股东的优先购买权。对于公司及公司内部的劳动者而言，股权转让会使新股东拥有制定新经营方针以及管理秩序的权利，其进行的人事任免及薪酬福利等变化均不可能因合同的解除而自动恢复原状。
对公司外部而言，股权受让人成为股东之后可能会代表公司参与对外谈判或签订合约。尤其是完成了股权转让工商登记之后，该股权转让行为已经产生公信力，之后善意第三人基于信赖利益而与新股东签订的合同效力不应当因原股权转让协议的效力而产生变化。
5. 股权转让本质上是一种商事行为，更应当遵循外观主义的形式要求，贯彻效率价值。
商事行为具有营业性、持续性和公开性，交易活动要求便捷迅速，在股权转让交易中，法院往往会基于登记的公信力直接认可工商登记簿上的股东为真实的权利人，在股权转让协议之约定与登记相抵触的情况下，也一般以登记簿上记载的姓名为准。
本案第二个争议点在于：出卖人是否因买受人的违约行为而享有法定合同解除权。此处前提是买受人的延迟履行属于根本违约行为导致合同目的无法实现。根据《合同法》第94条第4项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的时，合同可以解除。崔建远教授认为，合同目的无法实现与根本违约存在一定差异，根本违约是从行为角度来看性质严重的违约行为；而合同目的不能实现是从结果的角度来看。
针对司法实践中“合同目的无法实现”的判断标准，笔者分析归纳了法官在认定合同目的能否实现时所参考的要素：第一，该违约行为是否会直接影响合同目的的达成。第二，转款的时间之延迟对守约方有无实质性不利影响。第三，双方是否互相信任并仍具有合作的意向。第四，延迟履行部分的股权转让款的金额所占合同总额之比例。第五，继续履行合同的社会成本与解除合同的损失之对比。
另外，《合同法》第94条规定了5种情形下可行使法定的解除权，有关延迟履行债务的情形包括：当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的情形；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行时，守约方可以行使解除权，此项与其他五项最大的区别在于提出了守约方的催告义务。
一般认为股权转让协议属于商事合同。《国际商事合同通则》通过对合同主体以及交易的性质是否具有商事性等要素对合同的性质加以区分界定，这主要是由于：第一，商事合同追求的价值在于逐利。商事合同更加注重增加社会的整体效益，对效率的追求高于以公平价值为核心诉求的民事合同。第二，某些商事合同如股权转让协议之生效需经行政手续。第三，某些类型的商事合同的标的物与普通买卖合同的标的物的性质不同。第四，商事合同的解除与民事合同的解除影响范围不同。
鉴于以上原因，在商事合同中适用合同法上的解除权时需要额外注意，并且根据这些差别在适用上作出调整。第一，守约方应当依法履行催告义务并给予违约方合理的履行宽限期。第二，在分数期履行的商事合同中，在不影响整体付款周期的前提下，其中某几笔款项并未按期支付且守约方并未因此承受实质性不利影响，应当尽量限制单方解除权的行使，守约方仅可要求违约方承担违约责任。第三，需要对权利失效期间进行严格把控。合同的法定解除权属于形成权，单方行使即可产生一定的法律效力。因此有必要对此种权利的行使期间进行一定的限制，作出更为严格的规定。
（一） 有名合同的类推适用规则
在指导案例中，一审法院依据《合同法》第174条的规定，按照股权转让合同的有偿性，直接推定其应参照适用买卖合同的的相关规定。然而当法律的文义已无法涵摄待决案件的事实构成特征，依赖类推解释追求法律的完满性已无济于事时，只能通过法律类推适用才能补充法律的漏洞。
另外，还应当从法条实施效果来系统评价系争案件法律适用的妥当性。若系争案件类推适用了一类法条之后会导致案件本身目的价值无法实现，或导致不公平甚至影响到社会公共秩序则也应当认定该类推适用是不当的。《合同法》第174条中“参照”应当理解为“可参照”而非“应参照”，应当赋予法官一定的权限，使其能够按照不同案件的具体情况进行分析判断。
（二） 法律原则在案件中的具体适用
理论上原则常常作为程度的评价，而在我国司法实践中原则却总以“全有”或“全无”的方式存在。例如，法官在判决中引述“诚实信用原则”时，往往不会评价当事人诚实信用的程度多大，而是仅仅作出某种行为是否符合诚实信用原则的评判。
因此，最高人民法院根据《合同法》第60条的规定将周某解除合同的行为定性为不符合诚实信用原则的做法实为不妥。对于出卖人解除权的限制不应当从诚实信用原则入手，而是应当更多关注股权转让合同本身的特殊性。股权转让行为作为商事行为更注重对效率的追求以及外观形式主义的优先性。在考量是否赋予相对人解除权之时，不仅需要考察当事人之间的权利和义务关系，还应当考虑到撤销该行为会对更多不特定的利益相关者之影响。从保护公司的正常运营及维护健康的市场秩序的角度出发，应当限制相对人的合同解除权。
由于商法与民法体系之间的价值取向侧重不同，商法偏重效率价值以及外观主义，而民法追求的是当事人之间的公平与正义，因此导致一个行为的内部及外部价值评价出现双重性。这种双重性会直接体现在对于某些法条的取舍适用之上。解决矛盾的关键在于把握行为本身的属性，按照该属性来决定是否适用异类规则以及适用的程度。
文章标题：我国证券集团诉讼的模式选择与制度重构
作者信息：章武生
文章摘要：
2010年起，我国已跃居世界第二大经济体，GDP连续多年以超过8%的高速增长。按照一般经验，作为经济晴雨表的股市理应有符合GDP增长的良好表现。然而，事实却并非如此。我国既有长期领跑世界的GDP增速，也有多年“熊冠全球”的股市。
那么，我国证券市场多年来“熊冠全球”的原因何在呢？业界对此比较一致的共识是：这种局面的形成是我国证券市场制度设计不科学，运作严重不规范，行政监管和司法救济乏力所致。在我国证券市场，虚假陈述、内幕交易、操纵股价等大规模侵权事件频发，致使广大投资者损失惨重，但由于部分制度的缺失和已有制度的运作乏力，遭受损失的投资者却又往往投诉无门，难以获得有效的救济。同时，对侵权者的制裁乏力，又无法迫使其遵守公共政策，反而会带来更多的效仿者。
加强证券市场的立法和监管，建立有效的司法救济制度，建立规范发展和国际化程度比较高的证券市场既是广大投资者一致的呼声，也是国家发展和实现中国梦的战略需要。证券界和律师界许多人提出了增设美国式退出制证券集团诉讼制度的主张。但是，中美两国在法律传统、法律制度和文化以及具体国情等方面均存在巨大差异，我国能够引进这种对侵权者威慑力极强但负面作用又可能极大，甚至在美国本土争议都很大的制度吗？笔者拟结合具体案例和数据就此加以探讨，并提出建立中国特色的证券集团诉讼制度的初步构想。
一、当今世界证券集团诉讼的模式及其运行状况
现代型纠纷催生了群体纠纷解决制度，其中以集团诉讼为典型。以当事人选择退出和加入为标准，集团诉讼可以分为加入制和退出制两种模式。
对加入制与退出制的争论已经成为集团诉讼的重要问题。尽管对于加入制和退出制都有支持的观点，但从世界范围内集团诉讼运行的整体情况来看，退出制比加入制在群体权利救济方面发挥了更大的作用，特别是最适合运用退出制的证券集团诉讼，在世界上影响更大，并引起许多国家的高度关注，其中以美国的退出制证券集团诉讼为代表。
那么，为什么加入制证券集团诉讼在世界各国的表现普遍不佳呢？原因是多方面的，笔者认为，其中一个重要原因在于：集团登记是加入制下当事人进入诉讼的第一道门槛和难题，也是加入制弱于退出制表现的主要原因所在。加入制证券集团诉讼的当事人居住地更为分散，要证明的内容通常更多，难度也会更大。
从世界范围来看，美国证券监管之严格，证券集团诉讼威慑力最强世界公认，它们在迫使上市公司和中介组织遵守法律、诚实信用方面起到了重要作用。尽管美国证券集团诉讼的负面作用很大，对引入美国证券集团诉讼制度的争论也比较多，但一个不争的事实是：美国的证券市场规模最大，规范程度比较高，证券市场总市值在全球遥遥领先，为美国经济的发展和藏富于民政策的实施做出了重要贡献。
我国迄今为止没有通过代表人诉讼处理的证券集团诉讼案件。尽管一些律师在通过证券报等媒体征集当事人方面做了有益的尝试，征集到几十人甚至几百人的案例不在少数，有些还确定了诉讼代表人。但囿于法院排斥集团诉讼的司法政策，起诉后一个案件又在形式上被分拆成无数个共同诉讼或单一诉讼案件。
关于我国代表人诉讼的改革，学界主要有两种观点。一种观点认为基本上应维持现状，改革也是局部的。另一种观点则认为，我国应当增设美国式的退出制集团诉讼。
笔者赞同我国应当引入退出制集团诉讼的后一种观点。但由于集团诉讼的复杂性和可能产生的巨大负面影响，目前全面铺开的条件尚不成熟，应当从最容易推进的领域开始，这个突破口选在最容易运用集团诉讼且亟需救济制度的证券领域比较合适。
二、我国增设退出制证券集团诉讼的必要性与可行性
（一）我国增设退出制证券集团诉讼的必要性
首先，增设退出制证券集团诉讼是遏制我国证券市场频频发生的大规模侵权行为，迫使侵权方遵守法律或契约的需要。由于我国法治和信用制度的严重滞后、证券市场监管和司法救济的乏力，证券市场大规模侵权行为非常严重。可以说通过诉讼机制遏制大规模侵权行为，让司法结果起到示范作用，引导并规范上市公司与管理人的行为，是我国建构退出制证券集团诉讼制度的一大驱动力。
其次，增设退出制证券集团诉讼是保护弱势群体合法权益，构建社会主义和谐社会和强化实体法实施的需要。证券诉讼作为现代型诉讼的一种典型形式，通常具有被害人数众多、单个人受损数额偏低、被害人分布广泛以及双方当事人间武器不对等特点，一旦侵害事件发生，即可能有成千上万的有共同利益的受害者，他们中损害额较高者，通常会主动诉诸法院行使权利；损害额偏低者，出于诉讼成本的考虑，除极少数人愿意不计代价提起诉讼外，绝大多数选择放弃了权利的救济，而任加害者逍遥法外，牟取非法利益。而弱势群体的权利得不到有效救济，必然会影响和谐社会的建设，同时也无法迫使侵权者遵守公共政策和法律。
（二）我国借鉴美国证券集团诉讼制度的可行性
以上分析了我国借鉴美国证券集团诉讼的必要性。那么，我国是否具备借鉴美国证券集团诉讼的条件是我们需要考虑的又一个问题。
首先，导致美国证券集团诉讼制度被滥用的因素在我国并不突出也容易得到控制。美国集团诉讼特别是证券制度之所以招致批评，与近年来证券集团诉讼的滥用有很大关系。但在我国倚重法官职权的审判模式下，法官的合理监督和管理能够有效抑制美国证券集团诉讼中因为制度“滥用”所导致的许多弊病。同时，现行司法解释要求行政处罚或者刑事判决的前置，相当程度上缓解了原告的证明责任。
其次，我国具有广泛的接纳证券集团诉讼的群众基础、社会基础和律师队伍。从媒体的报导看，证券领域要求引进美国式证券集团诉讼的专业人士和普通投资者特别多，而反对引进该制度的主张很少看到。法学界多数人也持上述观点。一项诉讼制度的引进，获得受引进国广大民众发自内心的拥护、支持和期待是获得成功的重要基础。
最后，我国已具备了增设该制度的技术条件。由于证券诉讼的集团成员之间共性最多、差别最小，实践中不容易出现因为共性问题不足而难以进行集团诉讼的障碍。再加上证券交易电子化程度的提升，证券集团成员的通知和确认变得相对容易。所以，与其他大规模侵权案件相比，证券领域的大规模侵权最适合率先尝试适用退出制集团诉讼。
三、我国退出制证券集团诉讼制度的建构
笔者认为，我国证券集团诉讼制度的建构，要着重针对消除美国证券集团诉讼所存在的弊端，结合中国的实践和国情进行。具体思路是：
（一）在证券交易所所在地设立专门法院或法庭统一管辖证券集团诉讼案件
由证券交易所所在地设立专门法院或法庭统一管辖证券集团诉讼案件，除了有助于建立一支高水平的审理证券案件的专业法官队伍，便于和证券交易所沟通和获取有关数据、信息，有效克服地方保护主义对案件审理的干扰，实现司法独立等优势外，更为重要的是有利于案件的合并和统一处理，从而大大减少案件合并以及法院之间的协调所花费的时间。这也就是说美国许多证券集团诉讼案件需要花几个月甚至更多的时间完成的管辖法院的确定和复杂的案件合并在这里已经变得比较简单和快捷。
（二）利用证券交易所的电子信息系统完成证券集团诉讼案件的送达、赔偿等技术性工作
充分利用证券交易所的电子信息系统，快捷、高效、廉价且无纸化（环保）地完成集团成员通知、征求意见与赔偿金的发放等工作具有重要意义。关于这一方法的运用，万福生科案件的处理做了很好的示范。在该案中，投资人得到救济的时间特别短，得到补偿的程序特别简单，人得到补偿的成本特别低。
（三）创新证券集团诉讼的权利实现机制
这里需要考虑的一个重要问题是，在一般民事案件中，我国相当比重的生效法律文书确认权利的实现就是一个很大的问题。运用退出制集团诉讼，原告方人数众多，被告方需要赔偿的数额巨大，大部分被告有无承受退出制证券集团诉讼的赔偿能力？笔者认为大部分被告是可以承受的。
从中概股在美国遭受集团诉讼已结案件来看，多数集团诉讼案件赔偿额度是在几百万到几千万美元之间。中概股在美国目前已结案件中赔偿数额最高的“斯达康”虚假诉讼赔偿案是4000多万美元，折合人民币不到3个亿。即使按这个上限数额来计算，绝大多数集团被告仍可承担。因为此类案件被告通常数量众多，包括上市公司、证券公司、会计事务所、大股东、公司高管、保荐人、注册会计师、律师等等。不管是公司被告还是个人被告，被告群体大多财力比较雄厚。如果制度设计合理，即使上市公司破产，其他被告也基本上可以承担赔偿费用。
退出制集团诉讼制度确立后，我们原有的代表人诉讼即加入制集团诉讼是被退出制集团诉讼制度所取代，还是继续存在，这是需要同时解决的问题。笔者认为，两种集团诉讼各有利弊，加入制使得许多潜在的受害人的利益得不到保护，对被告方的侵权行为制裁力度不够；而退出制使得原告的规模和赔偿的数额过于庞大对被告有极大的“杀伤力”，但是在被告经济实力不足的情况下，反而影响到集团成员中积极主张权利者的权利实现。
为了使当事人能够根据案件的具体情况来行使选择权，充分发挥两种制度的优点、减少其弊端。在证券诉讼领域，应对加入制和退出制两种诉讼模式同时做出规定，以便当事人区别不同情况，分别适用加入制或退出制。但整体上看，应对证券领域的大规模侵权，退出制集团诉讼应当是一种主要的诉讼模式，加入制则是一种必要的补充，毕竟，加入制证券集团诉讼在全球还缺乏成功的范例。
总之，笔者希望建构的是与美国有重大差别的退出制证券集团诉讼制度。其突出的特点是：诉讼周期短，诉讼成本低、投资人获赔比例高、被告能够一揽子解决绝大部分赔偿问题，尽快走出困境、社会震动较小。这不是空想，万福生科、海联讯虚假陈述案的处理方式与笔者所构想的退出制证券集团诉讼有很多的共性，并为实现上述目标提供了很好的示范。如果再能建立专门管辖法院，并对积极履行赔偿义务的被告减轻处罚，就能为实现上述目标提供更好的制度保障。这无疑对改变我国证券市场的落后状况，加快证券市场国际化进程和中国经济的健康发展均具有重大价值。