《中国法学》文摘 · 2015年第3期

 

文章标题  推进以审判为中心的诉讼制度改革

作者 沈德咏

文章摘要  

《中国法学》2015年第3期发表最高人民法院常务副院长沈德咏同志署名文章《论以审判为中心的诉讼制度改革》。现将该文主要观点要报如下：

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，要推进以审判为中心的诉讼制度改革。以审判为中心，其实质是在刑事诉讼的全过程实行以司法审判标准为中心，核心是统一刑事诉讼证明标准。推行以审判为中心的诉讼制度改革，其实质是在诉讼全过程实行以司法审判标准为中心，无需也不会改变公检法三机关“分工负责、互相配合、互相制约”的诉讼原则。不能把以审判为中心简单地理解为以法院为中心，而是就侦查、审查起诉和审判这三个诉讼程序之间的相互关系而言的。

推进以审判为中心的诉讼制度改革，可规划为近景、中景和远景三个目标阶段。近景目标，是要在现行刑事诉讼法的框架内，通过改革审判方式，统一刑事司法标准，加快实现法院审判以庭审为中心，进而促进整个诉讼程序实现以审判为中心；中景目标，应当是通过深化司法改革，进一步优化刑事司法职权配置，以实现审判对侦查及公诉活动的有效制约；远景目标，应当是推动刑事诉讼法的全面修改，实现以审判为中心的诉讼程序重构，建立更加符合法治规律、具有中国特色的刑事诉讼制度。

基于改革必须循序渐进的原则，这一改革的近景目标及举措包括以下方面。

——革新刑事司法理念，培育罪刑法定、程序正义、无罪推定、证据裁判、疑罪从无等现代理念。

——夯实侦查基础工作。强化侦查基础工作，按照审判程序的法定定案标准全面、规范收集证据。一是强化对客观性证据的收集，如物证、书证、DNA鉴定、指纹鉴定等。二是弱化口供在案件侦查中的作用，加快实现从“由供到证”到“由证到供”“以证促供”“供证结合”的模式转变。三是要进一步规范取证程序，确保案件办理的每一个环节都符合程序规范的要求。四是要依法全面收集和移送证据，全面收集、固定、移送与定罪量刑有关的所有证据材料，尤其不能隐匿对犯罪嫌疑人有利的证据材料，强化对不全案移送、特别是故意隐匿对被告人有利证据的责任追究。五是要完善侦查预审制度。建议公安机关依据现行法律规定，在总结历史和实践经验的基础上恢复设立侦查预审程序，通过设置独立的侦查预审程序，把好诉前和审前“第一关”，促使侦查人员更为自觉地按照审判标准收集、固定和移送证据，提升案件办理质量。

——改革提起公诉制度。全案卷宗移送制度利弊兼有。有学者建议建立双重案卷制度，即起诉时不直接将侦查卷宗移送人民法院，而应制作单独的起诉卷（主要为证明案件事实证据材料）移送，对其他非证据材料不再随案移送，确保审判人员的内心确信主要形成于法庭审理。这值得研究。

——实现庭审实质化。以庭审为中心的本质要求是通过法庭审理发现疑点、理清事实、查明真相，因此必须力戒庭审形式主义。一是要建立健全认罪认罚从宽制度，研究审前程序可否适用、如何适用。二是要完善繁简分流制度，将更多的司法资源用于重大复杂疑难案件。三是要扩大适用法律援助制度。现阶段刑事法律援助范围可扩大至可能判处五年以上有期徒刑和可能判处五年以下有期徒刑但不认罪的犯罪嫌疑人、被告人。四是要落实证人、鉴定人出庭作证制度。对于“人民法院认为有必要出庭”的证人、鉴定人出庭要件判断宜形式化，只要控辩双方提出申请，原则上应当通知证人、鉴定人出庭。五是要更加重视推进一审庭审实质化。六是要完善其他相关配套措施。首先，规范庭前预备程序、庭审调查和庭外调查三者之间的关系。其次，贯彻集中审理原则，强调庭审的连续性、持续性，增加争议不大案件的当庭宣判率。再次，建立新型审判权运行机制，着力克服司法行政化倾向，减少以至最终取消内部审批制度、案件请示制度和裁判文书送阅制度。除依法应当提交审判委员会讨论决定的案件外，一律由合议庭或者独任法官作出裁决，并对办案质量终身负责。最后，探索建立禁止程序回流制度，现阶段可考虑对已开庭审理的案件不允许再行撤诉，证据不足、指控的犯罪不能成立的，应依法宣告无罪。

——重视辩解辩护意见。审判程序的特点是“听讼”，关键是“兼听则明”，应当充分听取控辩双方的意见，特别是重视被告人的辩解和辩护人的辩护。

——健全非法证据排除制度。一是要尽快确立统一的非法证据标准，依法合理确定非法证据的排除范围，既不能过宽，也不能过严。二是要敢于依法排除非法证据，不能仅凭侦查机关出具的否认刑讯逼供的“情况说明”作为取证合法性的根据。三是要注重刑讯逼供和非法取证的源头预防。可借鉴域外做法，建立讯问时值班律师在场制度，目前可考虑对可能判处无期徒刑以上刑罚的重大案件先行试点。

——贯彻疑罪从无原则。一是司法机关要切实担负起落实疑罪从无的责任。二是要为司法机关坚持疑罪从无建立有效机制保障。各级党政机关和领导干部也要自觉贯彻落实中央的要求，为司法机关排除干扰、公正司法创造良好的环境。有关领导机关依照职权协调案件的，也应当接受监督、“全程留痕”，而且不宜对案件的证据采信、事实认定和司法裁判等实体问题作出具体决定。

——营造良好社会氛围。为顺利推进以审判为中心的诉讼制度改革，有些传统的做法需要作必要的调整甚至废止。一是要改进侦查机关发布破案信息和过早立功嘉奖的做法。类似做法有悖法律规定，将犯罪嫌疑等同于犯罪认定，极易让社会各界产生先入为主的有罪认知，严重影响后续的审查起诉和审判工作。二是要彻底废除召开“公捕公判”大会的做法。这种做法易造成“联合办案”和“未审先定”的错觉，有违法治精神和程序公正原则，应当彻底禁止。三是要完善案件考评机制。刑事立案并不意味构成犯罪，提起公诉并不等于有罪确认，二审判决也并非简单对一审判决进行背书。单纯强调定罪率、追求零差错的考核明显有违法律规定和诉讼规律，必须改革。四是要积极争取广大群众的支持。在坚持依法独立公正行使审判权的基础上，认真做好当事人亲友的工作，以真心换真情，赢得理解；充分听取社会各界的意见，组织专家学者研究论证，组织人大代表、政协委员和新闻媒体旁听观审，赢得支持。

 

文章标题  论互联网法

作者      周汉华

文章摘要

互联网如何治理，互联网法律是否有必要，我国理论与实务部门一直有不同认识。对于互联网法的认识，直接关系互联网治理的基本思路。本文借鉴国际经验，立足我国现实，试图澄清互联网法涉及的一些重大认识问题，包括是否需要专门的互联网法，互联网法与其他法律是什么关系，互联网法的基本结构应该如何确定等。

互联网大规模兴起之初，上世纪九十年代中期曾经有过非常短暂的主张不规制阶段，认为网络空间不同于现实社会，现实社会的规则不能适用于网络空间。这种过于理想化的主张很快被理论和实践所抛弃，随后进入到上世纪九十年代中后期的严格规制阶段，对于互联网的一些规制措施甚至要强于现实社会的行为规范。这样的规制方法既不符合互联网本身的规律，也不利于信息社会的发展，因此很快进入到选择性规制的第三阶段，针对互联网架构与技术本身的特点，制定针对性强的互联网法律。

基于对各国互联网法的归纳与类型化，可以将网络空间区分为底层的关键信息基础设施、中间层的互联网服务提供商与应用层的互联网信息三个层面。互联网带来的挑战，在这三个层面不尽相同，回应这些挑战的立法活动，构成各国互联网法的基础与重点领域。

在关键信息基础设施立法方面，各国法律的回应可以分为两个方面。一是努力使传统法律能够适应互联网时代的要求，能够有效打击侵犯网络空间安全的各种违法犯罪行为，其特点是规范对象具有一般性，并以事后制裁为主要威慑手段。二是围绕传输网络、重要数据库、重要业务系统等“关键信息基础设施”，通过专门立法设计有效的过程监管制度，最大限度预防风险的发生。关键信息基础设施保护立法的规范对象具有特殊性，规范手段具有多样性，核心是使关键信息基础设施的所有者或者运营者承担相应的社会责任和法律义务，并通过组织保障、风险预警、公私伙伴关系、技术准备、应急反应、国际执法合作等全方位措施，形成多元主体共同参与安全治理的格局。

在促进互联网服务提供商发展立法方面，重点是明确中间平台的权利、义务与责任边界。以美国和欧盟为代表的发达国家互联网立法，一致以保护中间平台为共同立法宗旨，限制或者豁免其责任承担，为其提供安全的避风港。从战略层面考虑，这种保护并不是在保护这些企业，而是在保护国家的创新能力。互联网服务提供商民事法律责任豁免制度看似只是确立了一项简单的归责原则，但其意义深远，完全可以等同于有限责任公司制度对于市场经济发展的意义。只有这样的法律原则以及配套的法律规则，才能使互联网服务提供商免除后顾之忧，进行各种创新。

在规范互联网信息立法方面，由于互联网解决了传媒资源瓶颈制约，使信息传播方式发生革命性变化，传统的表达自由真正得以实现，为社会发展与进步带来了前所未有的机会。然而，由于信息传播方式的革命性变化，传统媒体所具有的自净与过滤功能被解构，仅仅依靠事后救济机制明显不再有效。在互联网环境下，由于社交媒体所具有的快速、爆发、匿名、互动等特性，使有效的事先、事中监管制度不可或缺，这是互联网立法区别于传统法律的一个重要方面，是传媒格局发生革命性变化的必然结果。但是，互联网信息规制必须符合宪法表达自由原则和预防风险的立法目的，并且，事先规制手段与强度必须与需要预防的风险成正比。

比较发达国家的互联网法，可以总结出三条非常有益的经验：第一，尊重互联网本身的规律；第二，发挥法律的不同作用；第三，构筑多元治理格局。

近年来，我国互联网发展取得了令人瞩目的成绩，也面临很多问题与挑战。我国互联网法的困境，主要表现在以下四个方面：第一、缺少顶层设计，导致我国互联网立法之间的不一致现象比较普遍，存在较大的不确定性。第二、规范层级低、立法碎片化。与我国法律体系由宪法、法律、行政法规与地方性法规支撑的局面迥异，互联网法体现的是明显的部门立法特征。第三、简单搬用现实社会管理方法。以事前许可加事后处罚方式进行管理，管理对象必然非常有限，只能局限于供给端的企业，不可能扩大到需求端的普通大众。简单套用现实社会管理方法，等于管理对象错位，偏离了管理重点。同时，让中间平台为供给端互联网用户的行为承担替代责任，既不符合行政管理的客观规律，也背离了自己为自己行为负责的法治基本要求。第四、规定执行效果差，规定与现实严重脱节。以事前许可加事后处罚为特点的互联网管理规定，在实际执行中普遍遇到各种阻力，很难落实，几乎所有需要事前许可的领域，都有大量的违法运营存在，并且，违法主体远远多于合法主体。

要解决我国互联网法存在的各种问题，更好发挥法律对互联网发展的引领、规范、促进与保障作用，应借鉴国外立法的有益经验，加强互联网法顶层设计，提升互联网法位阶，加快制定信息网络基本法律，实现互联网法主要依靠基本法律支撑的结构性改变。

为此，要尊重和承认互联网本身的规律，根据互联网架构与技术本身的特点，进行分层设计。互联网法的调整对象主要分为三个层面：一是关键信息基础设施，二是互联网服务提供商，三是互联网信息。除了上述三个层面以外，互联网管理立法也非常重要，贯穿于上述所有三个层面，其作用在于规范政府行为，提升政府治理能力、保护用户权益和有效化解纠纷。比较发达国家的互联网法可以发现，这四个方面也是各国最为核心的领域。我国目前应该加快推进的互联网重点立法项目包括关键信息基础设施层面的网络安全法、电信法，促进互联网服务提供商发展的电子商务法，规范互联网信息活动的互联网信息服务法、个人信息保护法以及提升政府互联网治理能力的电子政务法。

互联网并不是脱离现实社会存在的虚拟世界，互联网背后仍然是现实社会的法律关系，因此，现行法律应该也必须适用于互联网。既无必要也不可能打造一个与现行法律体系相互分离的独立互联网法体系。从各国法律实践看，现行法律有的可以直接适用于互联网，有的需要经过修订或者解释后予以适用。只有现行法律无法适用的，才会制定互联网专门法。因此，对于互联网法的使用语境应该进行严格界定。狭义的互联网法，是指互联网专门立法，这是业界的通常用法，也是本文的使用语境；广义的互联网法，既包括互联网专门法，也包括其他法律中适用于网络空间的行为规范。

从发达国家的经验看，互联网出现以后，普遍采用自治机制优先、一般法律保障、特别法律补充的梯度划分原则。以一般法律作为网络空间的主要行为规范，表明：第一、发达国家的传统法律具有较强的适应性和可执行性，能够有效地解决网络空间的各种新问题，并进而有效地实现新旧体制之间的平稳过渡。第二、根据法治原则，一般法律规则更能体现法的普遍性、平等性、稳定性、可预期性，更多体现市场主体自由意志，较之特别立法更有利于保护市场主体的权利，防止执法部门谋取私利。因此，以一般法律作为网络空间的主要行为规范，客观上有利于促进创新，减少法律的不确定性，降低守法成本。网络空间的这种法律结构与法律作用方式，可以很好地解释发达国家互联网行业快速发展与创新的秘密，也是其社会秩序稳定的重要制度基础。发达国家的这种网络治理结构与法律作用方式，既维护了社会治理机制本身的完整性，使自律等自治机制在网络空间同样可以发挥根本性作用，又树立了法治的权威和尊严，提升了法治的适应性与可执行性，实现政府管理与社会治理之间的平衡，并保护和调动市场主体的积极性与创造性。

后发国家由于自治机制受到各种外在因素掣肘，市场难以发挥资源配置的决定性作用，其他社会自治机制也严重缺乏。同时，虽然在追赶战略的驱使下迅速制定了很多法律，但这些法律规定大多只能停留在书本上，国家并不具备执行这些法律的体制条件、观念准备与执法能力。后发国家与发达国家同步进入互联网时代以后，面临网络空间的崭新环境，必然导致社会治理机制与传统法律制度愈加显得捉襟见肘，制度全面短缺，传统法律制度面临全面挑战。为解燃眉之急，后发国家本能的反应必然是以特殊规则弥补一般法律执行力的不足，以政府之手补强社会自治机制，以期毕其功于一役。这样，常常就会出现特别规则优先，一般法律执行虚置，社会自治机制弱化的逆向选择局面。

特别规则由于能够带来部门利益，必然有强烈的扩张冲动。但是，特别规则所具有的多变、复杂、不透明、缺乏参与等特性对于互联网环境而言，都是致命的缺陷。多变使这些规则容易成为执法部门谋取私利的手段；复杂会增加规则之间相互冲突的可能性，增加市场主体与公众的守法成本；不透明、缺乏参与会使规则本身的合理性存在疑问，难以跟上社会进步的步伐。最终，必然会导致特别规则与政府干预越多，秩序与自治越少的二律背反现象。同时，这种做法会进一步肢解一般法律的执行，破坏法治权威，还会抑制自治机制的生成，扭曲社会秩序。这样，就会产生更多问题，刺激更多的特别规则出台，陷入更大的恶性循环。在这种治理模式与法律适用机制之下，由于制度本身的缺陷，很容易理解后发国家为什么一直难以出现真正意义上的创新，也难以经受网络开放环境的冲击。

由此可见，在我国推进互联网专门立法，必须清醒认识并处理好互联网法与其他法律的关系。一方面，要坚持法治的基本原则和程序，充分发挥现行法律的作用，必要时通过修订和解释使之能够适应网络时代的要求，避免互联网立法贪大求全，简单重复现行法律的规定，防止部门立法与特殊规则可能带来的各种负面影响。另一方面，对于现行法律确实无法解决的新情况、新问题，要尊重互联网内在规律，及时推进专门立法，解决网络空间各种行为无序现象。只有这样，才能既充分发挥现行法律的基础性作用，又发挥互联网法多元治理机制的优势，共同推进网络空间法治化。

 

文章标题  从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排

作者      张新宝

文章摘要

本文将观察从隐私保护到个人信息保护的社会和法治变迁过程，讨论个人信息保护与利用关系的各相关主体及其利益关系的变化情况，发掘与表达这些相关主体的主要利益诉求，利用立法利益衡量的原理和方法平衡各方利益，进而提出“两头强化，三方平衡”理论作为个人信息保护与利用法治的基础理论，并探索这一理论在个人信息保护立法中的主要实现路径。

一、 隐私权的法律保护与相关利益衡量

(一)隐私权的法律保护

1.隐私权被确认为人格权

将隐私利益上升为一种个人权利与法律相联系则源于1890年Samuel D. Warren和Louis D. Brandeis的《论隐私权》一文。美国隐私权存在于宪法、侵权法和各类成文法。

《欧洲人权公约》将公民私生活保护列为公民基本权利。在二战后人权保护的大环境下，欧洲各国国内法也陆续制定法律予以回应。

2.隐私利益保护的主要法理

资产阶级革命带来的人文主义和自由主义思想，工业革命和电气革命催生的物质文明，都使得隐私的观念率先在西方社会深入人心，并形成了两种不同的隐私文化。总体上来说，美国从自由的角度理解隐私，而欧洲大陆将隐私保护植根于人格尊严之上。

(二)隐私权保护的利益衡量

在隐私权制度设计时，主要需要平衡的只有一对利益矛盾，即隐私权主体(个人)的隐私利益(也可以表达为人格自由与人格尊严方面的人格利益)与他人(即负有消极不作为义务的其他自然人、法人或者其他组织)的言论表达自由、知情权等利益的冲突。国家基本上处于一个超然于双方利益矛盾的中立地位，以社会管理者身份，通过制定法律和实施法律调整矛盾双方的利益关系。国家调整这一利益关系的主要手段就是“公共利益”规则的适用：凡不涉及公共利益的个人隐私，受到保护；凡涉及公共利益的隐私，或者不予保护，或者受到限制。

二、个人信息的法律保护及相关利益衡量

(一) 个人信息的法律保护

随着个人信息处理方式的数字化转变，人们在享受信息数字化带来的诸多便利的同时，也面临着个人信息数字化带来的风险。近半个世纪以来，有关个人信息保护的立法已经成为全球范围内最为瞩目的立法运动之一。到目前为止，全球已经有90多个国家制定了个人信息保护法。

 (二) 个人信息保护与利用的利益衡量

1. 个人信息价值分析

(1)人格尊严和自由价值

个人作为目的性的存在，只有消除个人对“信息化形象”被他人操控的疑虑和恐慌，保持其信息化人格与其自身的一致性而不被扭曲，才能有自尊并受到他人尊重地生存与生活。因此，个人信息对于信息主体的人格尊严和自由价值，应当是个人信息保护立法中首要考虑的因素。

  (2)商业价值

伴随着整个社会信息化进程的发展，信息资源成为重要生产要素、无形资产和社会财富，信息化与经济全球化相互交织，推动着全球产业分工深化和经济结构调整，重塑着全球经济竞争格局。

(3)公共管理价值

为实施社会管理和提供公共服务，收集和利用个人信息，是自古以来政府都普遍采用的做法。信息社会中，借助于现代信息技术，政府可以更加充分地发掘个人信息的公共管理价值。公共秩序、公共安全和公共福利的推进，都离不开以个人信息为基本单位的数据库的支撑。

2. 个人信息保护与利用的利益识别

  (1)信息主体对个人信息的保护需求

现代信息处理技术之下，个人信息所蕴含的公共管理价值和商业价值，将成为公私机构不当收集、处理、利用和传输个人信息的巨大诱因。并且，此种信息不限于传统隐私权之下的私人生活秘密，而且及于个人所有具有可识别性的信息。相较于传统隐私权个人个体化的隐私保护诉求而言，个人对其个人信息的保护诉求更为强烈和普遍，并且已经上升为普遍的社会问题。

(2)信息业者对个人信息的利用需求

在信息社会，信息业者对个人信息收集和利用的正当性已经得到了立法和社会的普遍承认，促进个人信息的合理利用与保护个人信息是同等重要的立法追求。信息，包括个人信息的可利用性，带来了人类社会前所未有的商业机会。把握这一商业机会，创造更多财富，是信息业者的基本利益需求。

 (3)政府对个人信息的利用需求

不同于传统隐私权保护中政府超然的中立地位，在个人信息保护和利用中，政府积极加入其中，具有了利用者和管理者的双重身份角色：一方面，政府作为社会管理和社会福利的承担者，公共安全、公共管理和公共福利的推进都离不开对居民个人信息的掌握；另一方面，出于对行政效率的追求，也会不断促使政府积极探索个人信息利用的限度和价值。

3. 个人信息保护与利用的利益衡量

通过以上个人信息保护与利用的利益识别分析不难发现，相较于传统隐私权保护，个人信息保护与利用所涉利益主体和利益内容更加多元化：首先，在社会信息化进程中，传统产业信息化和专门信息服务业出现，使得信息业者作为新的独立利益主体出现；国家除了传统隐私权保护时期中立超然的裁判者身份外，为完成公共管理和公共服务职能，政府大量参与个人信息的收集、处理和利用过程，国家同时具有了管理者和利用者的双重身份。新的利益主体和角色的出现代表了整个社会对于个人信息的利用诉求，因而不同于传统隐私权从个体出发为个体提供单一向度的权利保护，个人信息需要从保护和利用两个角度兼得的视角加以考量。其次，在个人信息利用语境下考量个人信息的保护问题时，传统隐私权保护中的利益冲突仍然存在，个人的隐私利益仍然是个人信息保护利益衡量的重要内容。同时，在信息化背景下，信息业者和政府作为新的利益主体可能在利用个人信息时造成对信息主体的隐私权侵犯，个体的隐私保护需求构成了信息业者和政府利用个人信息的内在限度。

三、“两头强化，三方平衡”理论的提出

(一) “大数据”之下个人信息保护与利用多赢的新思维

在后信息时代，时刻都有大量数据产生、流动，数据已经是直接的财富和社会资源，借助数据技术的应用，可以发现新的知识、创造新的价值，实现从数据到知识、从知识到行动的跨越，公私领域对于数据利用的需求也比以往任何一个时代更为迫切。

数据隐私问题也成为数字经济时代的顶层问题，[1]问题解决的关键仍然在于个人信息保护与利用的利益衡量：信息业者和政府作为新的利益主体代表了利用个人信息的利益诉求，构成利益衡量的一个维度；而传统隐私权保护问题仍然存在并更加紧迫，切实保护个人隐私构成了利益衡量的另外维度。在个人隐私保护和个人信息利用都亟待强化的需求格局下，可行的方案是以一定标准实现对个人信息的区别保护和利用，从而实现保护和利用的多赢。

(二) “两头强化，三方平衡”理论的内涵

1. 两头强化

“两头强化”是指建立“个人敏感隐私信息”的概念，在个人敏感隐私信息与个人一般信息区分的基础之上，通过强化个人敏感隐私信息的保护和强化个人一般信息的利用，调和个人信息保护与利用的需求冲突，实现利益平衡。

2. 三方平衡

“三方平衡”是指个人对个人信息保护的利益(核心是人格自由和人格尊严利益)、信息业者对个人信息利用的利益(核心是通过经营活动获取经济利益)和国家管理社会的公共利益之间的平衡。具体而言，个人信息中涉及敏感隐私的部分，其保护应该得到强化，个人的人格自由和人格尊严应该得到更高水平的保护；而就个人一般信息，信息主体做出一定让渡，让信息业者得到收集、处理和利用的更大自由，以利其经营。就信息业者而言，其通过个人让与的利益以及国家保障的良好信息化经营环境，实现其经营的主要利益；同时，信息业者尊重个人的隐私权和国家的管理规定，在收集、处理、存储、传输和利用个人信息的过程中自觉为信息主体的核心隐私提供保护，并且以尊重隐私为导向，自觉抵制以侵害隐私为目的信息技术的研发和应用，实现信息主体的核心利益和国家在个人信息保护秩序中的公共管理利益。另外，正是信息业者提供的各种信息产品和服务，使得个人更有机会满足日常生活需要和实现知情权。就国家而言，一方面为了满足社会管理之目的，应当获得收集、处理、储存和利用必要的个人信息的权力和能力，另一方面公权力的行使也需要约束，不过分利用技术手段和国家机器干预私人生活，对其个人信息的收集利用等方面的权力和能力加以规制和约束；同时，国家作为公权执掌者，还需要通过制定法律为隐私权保护划定边界，为信息业者的经营活动制定包括公平竞争在内的管理规范，为个人信息数据库的建设及其安全包括物理安全与信息安全提供一切必要的条件和制度保障，打击严重侵害个人信息的犯罪行为，处罚信息业者不当收集、处理、存储、利用和传输个人信息的行为。

四、“两头强化，三方平衡”理论的实现

(一) 作为我国个人信息保护立法的理论基础

未来我国个人信息保护法应当将“两头强化、三方平衡”理论作为其理论基础，并以此为指导构建个人信息保护与利用的相关制度。

(二) 确立国家主导、行业自律与个人参与的法治模式

1. 国家主导

个人信息保护法中的国家主导体现在立法和执法两个方面：首先，制定统一的个人信息保护法，作为个人信息保护的基本法律调整公私领域内的个人信息保护与利用关系。其次，国家主导还意味着通过专门机构负责个人信息保护法律的执行、监督等各方面事务。

2. 行业自律

在国家主导之下，还应该充分鼓励信息业者的行业实行自律管理。自律机制是指在国家立法之外，社会组织体自发通过确立自律规范来规范自己行为实现自律目的的一种机制。

3. 公民参与

在相关法律政策制定、执行和救济的各个环节都可以借助网络平台等方式拓宽公民参与途径，强化公民利益表达、救济和监督。

(三) 信息业者实名制和网络用户真实身份可查验制

1. 信息业者实名制

切实落实信息业者的实名制，不仅要求相关监管部门在入网环节拦截不适格主体，更重要的是切实进行动态监管，维护网络秩序的可信度。

2. 用户真实身份可查验制

用户真实身份可查验制与用户实名制具有同样的网络管理效果，但其优点在于其可以更好地维护公民个人信息安全，避免实名制引发“寒蝉效应”，最大限度地减少对公民权利和自由的限制，实现管制与自由的平衡。

(四) 强化国家对个人信息的保护与利用的双重职能

在大数据背景下，最大化实现国家对个人信息利用的方式便是建立国家中心数据库，解除数据库之间的“信息孤岛”状态，最大限度地提升政府行政管理效率。

 (五) 信息业者：去个人化的信息处理与利用

个人信息是“可以识别个人身份的信息”，识别性因素会对信息主体的权益保护和业者的利用产生影响。一方面，对于直销等针对特定信息主体利用个人信息时，对于信息业者的个人信息利用行为，应当施加更多的限制；另一方面，当信息业者并非追求针对特定信息主体“一对一”利用个人信息时，应当在其收集、存储、处理和利用个人信息的过程中进行去个人化处理。

(六) 个人：未成年人和敏感隐私信息的特殊保护

1. 强化对未成年人信息的保护

与成年人相比，未成年人心智尚未成熟，没有足够的认识能力和控制能力，也缺乏足够的自我保护能力，其权益无疑更容易受到侵害，在个人信息保护与利用方面，更应为未成年人提供特殊保护。

在未来我国个人信息保护立法进程中，还应当通过大量的社会实证调研，确定一个适合我国青少年发展状况的强化保护的年龄节点。

2. 强化个人敏感隐私信息的保护

敏感隐私信息概念的提出在于为个人敏感信息提供强化保护，对敏感隐私信息和一般信息的收集、处理和利用适用不同的法律规则。

个人敏感信息的强化保护也仍然包括保护和利用两个维度，保护体现在原则上禁止处理，而利用则体现在对禁止处理的例外规定。

结　论

通过对个人敏感隐私信息强化保护，以及强化个人一般信息的商业利用和国家基于公共管理目的的利用，实现个人、信息业者和国家三方利益平衡。这一“两头强化，三方平衡”理论，应当作为我国个人信息保护法的理论基础。国家主导、行业自律与个人参与的法治模式，信息业者实名制与用户真实身份可查验制，国家作为个人信息利用者与社会管理者双重功能的发挥，信息业者对个人信息的去个人化利用，以及对未成年人个人信息、个人敏感隐私信息的特殊保护等，都是全面实现“两头强化，三方平衡”理论所要求的主要制度安排。

 

文章标题  网络诽谤的争议问题探究

作者      张明楷

文章摘要

最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月6日发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，就网络诽谤的相关问题做出了规定。但是，《解释》没有就网络诽谤的全部问题提出解决方案，而且部分解释内容引发了新的争论。

一、关于“捏造事实诽谤”

(一)争议问题

  《刑法》第246条第1款将诽谤罪的构成要件行为表述为“捏造事实诽谤他人”。《解释》所规定的“捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，以及“将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的”行为，无疑完全符合《刑法》第246条的规定。《解释》还指出：“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”争论问题是，这一解释是否属于类推解释？

(二)单一行为说的理由

  《刑法》第246条第1款的文字表述可能给人们的印象是，诽谤罪必须表现为“捏造事实并诽谤他人”，“即只有同时具备‘捏造’和‘散布’两个行为，才能构成诽谤罪的单独正犯。”于是，诽谤行为由复数行为构成，这也可谓刑法理论的通说。但在本文看来，《刑法》第246条第1款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤(或散布)；相反，诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为。

(三)复数行为说的缺陷

   认为诽谤罪的实行行为是复数行为可谓坚持了字面解释规则。但是，字面解释规则“建立于一个错误的前提，即字词脱离语境的情况下有其通常且明确的含义”，如果适用一种解释结论的后果是，违法性与有责性重的行为受到较轻的处罚，而违法性与有责性轻的行为受到较重的处罚，或者违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么，这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。事实上，坚持认为诽谤罪的实行行为是复数行为(即捏造事实并诽谤或散布)这种由字面解释所形成的结论会产生诸多消极后果。

   二、关于“他人”的理解

(一)核心问题

  可以肯定的是，作为诽谤罪对象的“他人”，包括一切自然人，而不包括法人与政府机关等单位。或许因为没有特别争议，《解释》并未对此做出任何解释性规定。但是，不能不讨论的是，在对象为公众人物时如何进行法益衡量？或者说，当对象为公众人物时，诽谤罪的认定是否具有特殊性？前几年频繁发生了所谓“诽谤”官员的案件，地方公安机关“以严重危害社会秩序和国家利益”为由，对行为人采取强制措施。于是，人们将目光投向了《刑法》第246条第2款的“除外”规定。有人提出让诽谤罪全部自诉化，避免司法机关滥用公权力。最高人民检察院2010年8月发布的《关于严格依法办理诽谤刑事案件有关问题的通知》也旨在严格限制适用《刑法》第246条第2款的“除外”规定。

  其实，问题的核心并不在于地方公安机关滥用《刑法》第246条第2款“除外”规定。在笔者看来，核心在于对作为诽谤罪对象的“他人”应当如何理解？详言之，刑法对公众人物名誉、隐私的保护与对普通国民名誉、隐私的保护是否应当存在程度上的区别？当“诽谤”对象为公众人物时，是否应当通过法益衡量肯定违法阻却事由，从而不以诽谤罪论处？

  我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”但宪法为什么规定言论自由，又是必须明确的问题。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成诽谤罪。

(二)言论自由的宪法价值

    如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认知性与伦理性的，那么，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务发表言论的行为违反了宪法规定。另一方面，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性，因而绝对不可以轻易认定为犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。

(三)公众人物的名誉保护

  对公共事务发表看法，必然与对公众人物发表看法紧密相联。而这种看法与评论是宪法保护规定言论自由的主要目的，所以，对公众人物的看法与评论，通常也阻却行为的违法性(在某些情况下也可能阻却行为的有责性)。

 针对普通公民发表的言论虽然也受宪法保护，但是，在进行利益衡量时会有所不同。因为言论自由的社会价值越大，就越会受到宪法的保护，因而构成犯罪的可能性越小；反之，如果言论自由的社会价值越小，那么，受到宪法保护的程度就会越低，如果这类言论侵害了他人名誉，那么，通过法益衡量会发现其构成犯罪的可能性更大。由于宪法与其他法律保护公民的名誉，又由于针对普通公民发表的言论不具有明显的社会价值或者说社会价值不大，所以，利用网络或者以其他方式诽谤普通公民的，不可能具有违法阻却事由。

  或许有人认为，笔者的上述观点违反了法律面前人人平等的原则，因为公众人物也是人。但是，法律面前人人平等并不是指形式上的平等，对于什么人的名誉应当给予什么程度的法律保护，不能不权衡利弊。  综上所述，虽然作为诽谤罪对象的“他人”并不排斥公众人物，但是，根据我国宪法规定的言论自由的核心目的，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。

三、关于“情节严重”

  (一)焦点问题

根据《刑法》第246条第1款的规定，诽谤行为情节严重的，才成立犯罪。《解释》第2条规定了四项情节严重的情形，其中的第(一)项规定成为学界争议的焦点问题。

    笔者认为，《解释》的上述规定并不存在主观归罪与客观归罪的问题。在网络世界，各种信息被点击、浏览与转发是相当正常的现象。既然如此，诽谤信息实际被点击、被浏览、被转发的结果，就必须归属于行为人的诽谤行为。如同行为人将淫秽信息上传到信息网络，他人可以随意点击、浏览，因而可以肯定行为人传播了淫秽物品一样。与此同时，只要行为人在网络上散布捏造的信息，就明知他人会点击、浏览或者转发。至于其散布的信息被谁点击、浏览或者转发，以及同一人是否可能多次点击、浏览或者转发，并不是诽谤罪的故意认识内容。而且，行为人对自己散布的虚假信息被他人点击、浏览或者转发，以及对被害人名誉的侵害结果，并不只是具有间接故意，相反完全可能具有直接故意。

(二)情节严重的判断

  问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。

  第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好，但这是幻想。 网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

  第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影响。而网络诽谤的特点，决定了其本身就是值得处罚的情节严重的行为。

  第三，在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯，应认定为情节严重。

  第四，通过与现实生活中的普通诽谤案件相比较，也能说明网络诽谤本身就符合情节严重的要件。

   由此看来，《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚范围。在此意义上说，《解释》关于情节严重的解释缺陷，不是客观归罪与扩大处罚范围，也不是所谓“他人助罪”，而是不当缩小了网络诽谤的处罚范围。

四、关于“告诉的才处理”

(一)关键问题

   如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释，对公众人物的名誉降低法律保护的规格，那么，《刑法》第246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社会秩序和国家利益”，而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体，也可能没有办法提供证据。在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。

 (二)告诉才处理的含义

   《刑法》第98条规定只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害人自诉，“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷： 第一，将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌。 第二，将告诉限定为被害人向法院自诉，是对被害人的过分要求。第三，将告诉限定为被害人向法院自诉，意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重。 

 针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。 但是，如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不符合刑法精神。显然，刑法设立告诉才处理的犯罪，既不是为了减轻侦查、检察机关的负担，也不是为了限制被害人的诉讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”，以便保护被害人的利益。[2]将告诉才处理的犯罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会秩序，也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。

 

文章标题  互联网金融风险规制路径

作者      杨东

文章摘要

一、互联网金融创新、风险与金融消费者保护

当下，互联网金融尤其是股权众筹不仅被作为经济体制创新尤其是引领投融资机制改革的重要内容，而且也是推动金融监管创新的市场内生动力。互联网金融风险与创新相伴相生，这凸显出在互联网金融风险规制逻辑下完善金融消费者保护的重要性。

笔者把互联网金融定义为众筹金融，它是指依据这些移动互联网、大数据、云计算，实现支付清算、资金融通、风险防范等金融本质的回归，并且具有快速、便捷、高效、低成本的优势和场外、涉众、混同的特征，并能打破金融垄断，实现消费者福利。简化为一个公式：互联网＋金融＝众筹金融，主要包括债权众筹(P2P)和股权众筹。中国互联网金融作为金融普惠和市场化的重要创新领域，极大促进了金融市场竞争。            

金融风险是互联网金融交易的基本要素。互联网金融在优化金融市场的资金融通和价格发现功能的同时，也最大限度的利用、分散和传递金融风险。互联网平台在包装和销售小额化金融资产的同时，也将金融风险扩散到了广大小微投融资者之间。

投资者和金融消费者保护问题，是互联网金融风险规制的首要问题，也是牵一发而动全身的问题。

二、互联网金融风险规制逻辑 

互联网金融创新是有资金需求的主体，在原投融资门槛较高的金融市场无法满足其投融资需求时，自发转向互联网金融模式、进行直接融资的结果。所以，以民间借贷网络化形式运行的P2P和以私募形式运行的股权众筹，并非互联网金融创新的真正代表。债权转让型和资产证券化型等中国式P2P及公募型股权众筹等形式的互联网金融，才真正满足了投融资者需求，但在现行法制条件下，却需要市场主体监管套利。                  

P2P和股权众筹作为市场内生的互联网金融业态，也就不应当局限于民间借贷和私募。  

我国金融法在融资者一端，对涉众型融资进行了严格规制；在投资者一端，通过适当性原则对投资者提出了较高的入市门槛。涉众型监管范式及适当性原则的合理性，在于其已经考虑债权及股权资产的风险比例、投资者收益及风险承受能力之间的匹配问题。然而，该范式也改变了金融市场内生的定价规则，并限定了可参与投融资的市场主体数量。因而，这两项规制范式，实则基于风险控制目的，对金融市场的价格发现功能和资金融通功能，进行了“矫正”。   

由于互联网金融通过平台实现金融脱媒，以小微初创型融资者、非专业且非高资产净值投资者为主要交易主体，交易涉众，以投资者为中心，同时平台角色又非常多，类似于信息中介、准监管中介和准交易所。因而，从互联网金融风险规制之解决信息不对称问题和实现投资者风险吸收能力与金融资产风险相匹配的逻辑出发，应把交易主体道德风险和机会主义行为所导致的交易不确定性，以法律方式予以剔除，而互联网金融的脱媒属性，也决定了披露融资者信用风险及金融资产风险，应成为互联网金融风险规制的首要范式，这也可被称为“风险暴露”范式。

依循金融风险规制逻辑并结合互联网金融创新，而演绎出的互联网金融风险规制之风险暴露、风险分散和促进竞争范式，与涉众型监管和适合性原则的主要区别，就在于其不仅以金融风险为规制对象，而且以披露和配置金融风险为规制手段。相比起提高投融资者准入门槛、限制市场主体数量及规范投资者风险特征等虽可达到金融风险控制目标，但也会扭曲金融市场之公正价格形成功能和资金融通功能的规制手段，披露和配置金融风险，不仅更为直接，而且也更节省交易成本。

三、互联网金融消费者保护的法律进路   

互联网金融缔造了一个以金融消费者为中心、可依托大数据平台实现信息有效传递和分散的竞争型直接金融市场。若法律规则能保证投融资者的充分竞争和合理博弈，则金融资产公正价格形成、信息有效传递和金融风险有效分散与共担的市场环境，即有可能在大数据平台和征信体系的支持下得以实现。这是因为，在信息充分的前提下，市场价格实际上是金融风险的公开市场定价。由于金融资产以风险为介质，因而，信息对金融市场价格形成的独特作用在于，信息能反映所有风险，并让金融资产的风险结构透明化。

    我国互联网金融消费者保护制度对互联网金融风险规制范式的作用机制，应包括：第一，确认以P2P平台进行的债权或资产证券化型融资、公募型股权众筹融资的合法化。第二，鼓励小额融资和发行机制，鼓励小微初创融资者以资产拆分或投资组合等方式优化小额资产。第三，建立信息甄别机制，完善大数据、征信体系、信用风险定价及其公开信息披露等制度，挤出市场中存在的融资者信用风险及融资者与平台道德风险。第四，建立投资者分类制度。第五，根据投资者分类，完善投资者风险压力测试；建立可转换资本和风险备付金等风险预警及风险转移机制。第六，健全竞争机制，禁止融资者或平台垄断市场或内幕交易。因此，我国互联网金融消费者保护的法律进路，也可依据金融消费者对互联网金融风险规制范式的作用机制渐次展开。   

互联网金融因满足了那些在银行或证券市场投融资存在准入限制或融资成本过高的投融资者的需求而迅速发展，也符合“大众创业、万众创新”、“创客、众筹、众包”的新型融资要求。为发挥互联网金融为普通个人和中小企业提供金融机会、聚集闲散资金和合理调配民间流动资本的功能，应便利融资者入市。因而，应当秉承便利融资、促进竞争及金融消费者保护的原则，规范P2P平台和股权众筹集资门户的资质和准入条件，规范其管理和退出机制。 

    在资质上，P2P平台和股权众筹集资门户应符合工信部对平台技术审核和信息审核标准的要求。在准入上，可以区分为纯信息中介平台和准信用中介平台，纯信息中介平台可以宽松，只要在行业协会注册或备案即可，而准信用中介平台相当于准金融机构，采用银行金融监管的审慎监管，采取严格的审批准入制度。内容应包括平台的注册资本、风险备付金、风险保障金、服务范围、高管资质、征信情况以及专业能力等内容。股权众筹门户可被界定为“为他人提供要约或证券交易的任何主体”，股权众筹平台也分为两类：私募型和公募型。对于私募型平台，应相对宽松、准入门槛不宜过高，采取备案制。而对于公募型平台，采取严格的准入机制。 

通过股权众筹平台融资，应鼓励小微初创投融资者入市，鼓励其利用投资组合等手段开发优质小额资产，建立发行豁免机制。即为维护互联网金融交易业态的竞争性、发挥该市场培育小微初创企业的功能和保持市场流动性，应当对融资者融资限额予以限制。在给予融资者便利的同时，也应避免普遍具有高杠杆率和信用风险的单个融资者，提供风险过大的金融资产，并导致投资者风险吸收能力与金融资产风险很难匹配，进而导致该市场流动性枯竭或系统性风险爆发。

各国股权众筹小额公开发行豁免规则的趋同，恰恰说明，在投资者和融资者单一项目的风险，可控制在与市场流动性要求相符的程度之内时，并无限制融资者向不特定公众投资者公开发行证券的必要。事实上，股权众筹的市场逻辑，恰是以小额高风险资产吸引数量众多的各类投资者的小额高风险投资；并在给予投资者高回报的同时，以群力培育初创项目。这种被称为“汇群集资”的证券发行方式，之所以在欧盟等发达金融市场中也脱颖而出，恰恰是因为小微初创企业无力通过私募方式融资或融资不足。因此，一方面，各国股权众筹规则还会要求投资者投资额须低于其净资产或年度净收入的一定比例；另一方面，也均不限制投资者人数。         

投资者分类和保护制度，是互联网金融风险规制及金融消费者保护的重要内容。互联网金融规制要实现资本形成与投资者保护之间的平衡，就要把握互联网金融满足小微投融资者需求的关键，在于拆分资产而后向仅具有小额投资能力和风险承担能力的中小投资者配售资产。因而，投资者分类是首要的、与融资者和平台分拆和错配金融资产的营业行为相匹配的制度，是重塑投资者适当性及保护投资者的前提。

    P2P和股权众筹平台，应具有较强的信息收集与处理能力，应对投融资者实名认证并审核用户信息；应审核融资计划的合法性和融资计划书的完备性，若融资方或融资计划发生重大变化，中介机构要督促融资方通知投资者；还应对融资方和投资者的信息及融资记录予以妥善保管。增加投资者理性，为自律机构和监管机构提供公开信息；互联网金融的营业者，还需向监管机构披露与融资风险相关的信息。

风险转移与预警系统，是实现互联网金融规制的投资者风险吸收能力与金融资产风险相匹配的逻辑的一项重要内容。由于大数据降低了信息供给的成本。可依托大数据，以信息机制来规制P2P、股权众筹和第三方支付机构的信用风险，实现从信用风险到公共信息工具的转变。

禁止P2P平台和股权众筹门户公开劝诱非成熟投资者，是以信息工具来规范互联网金融市场的重要内容。P2P平台和股权众筹门户，不能向投资者提供投资意见或建议，不能在其门户内劝诱购买、出售或要约购买债权与证券。P2P平台、股权众筹门户和股权众筹发起人须以100%通俗易懂的语言，向投资者发布说明书、履行说明义务，金融监管部门须对平台、股权众筹门户和发起人履行说明义务进行监督。投资者在冷静期期间内即投资者在募资期限届满之日起14日内，可无条件撤资，而不受任何限制或承担任何违约责任。

结论

金融风险规制之解决信息不对称问题及实现投资者风险吸收能力与金融资产风险相匹配的逻辑，在我国金融法的涉众型融资监管范式及投资者适合性原则中，被僵化折射为压抑互联网金融创新及扭曲金融市场的资金融通和价格发现功能的风险管制逻辑。该管制逻辑与互联网金融所缔造之竞争型直接融资市场的悖谬，亦是金融消费者作为价格接受者、资金供给者及风险利用者，以金融风险为介质，与竞争型市场和公开市场定价的作用与反作用，在我国金融法的风险规制范式中投射不足的结果。

因而，金融消费者保护对我国互联网之风险暴露、风险分散和鼓励竞争的新型风险规制范式的作用机制，亦成为金融消费者保护及风险监管之法律进路的逻辑中枢。基于此，我国互联网金融消费者保护之法律进路即得以在互联网金融平台资质、互联网金融主要业态之金融资产规制、信息机制及融资者和平台的行为义务的体系内展开。

 

文章标题  论行政行为的违法性继承

作者      王贵松

文章摘要

在现代行政中，随着行政活动的渐趋复杂，行政机关之间的分工日益专业化、精细化，由多个行为分阶段组合起来完成某一项行政任务，已是寻常现象。在先行行为无法争讼之后，私人能否在后续行为的争讼中主张先行行为的违法性问题，法院能否审查先行行为的合法性问题、进而撤销后续行为，便成为行政法上一个不容忽视的问题。这种问题就被称作“行政行为的违法性继承”，它不仅涉及如何认识行政行为效力的内涵和射程、如何认识行政行为违法性的判断，更涉及在法的安定性与权利救济的必要性之间如何进行合理的协调。

一、行政行为违法性继承的实践与问题

有学者将违法性继承问题区分为下列四种情形：

（1）最广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行为（是否属于受案范围在所不问）违法，请求撤销后续行为。

（2）广义的违法性继承是指在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。

（3）狭义的违法性继承是指虽然能请求撤销先行行政行为却未请求者，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。

（4）最狭义的违法性继承是指虽然能请求撤销先行行政行为却未请求者，后续行为自身并没有固有的瑕疵，在后续行为的撤销诉讼中，主张先行行政行为违法，请求撤销后续行为。

一般在狭义或最狭义的层面上来探讨违法性继承才具有行政法上的独特意义。虽然在我国，即使是讨论最广义的违法性继承也有其现实意义，但其问题的实质在于先行行为是否可诉、即受案范围宽窄的一般行政救济问题，而非处理先行行为超出诉讼时效后的特定私人救济问题。

二、行政行为违法性继承的问题构造

为了让使用违法性继承论展开讨论在行政法上富有意义，其问题大致需具备以下三个方面的要件。

1．存在具有法定先后关系的两个行为

违法性继承问题首先要存在先后两个行为，而且该先后关系具有法的根据。具体而言，法定的先后关系大致可以分为程序上的联动关系、要件上的先决关系和执行上的依据关系三种类型。

2．先行行为不可争讼

如果不存在截断先后关系的制度，就不成为行政法上的特有问题。这种法定的遮断制度有：第一，存在明确遮断的立法。第二，救济时效。

3．在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性

在先行行为不可诉之后，能提起争讼的只能是后续行为。问题就衍变为能否在后续行为的撤销诉讼中审查先行行为的合法性，给私人以行政救济的问题。如果没有对先行行为合法性的审查，也不产生违法性继承的问题。

从理论上来说，先行行为如果是行政行为之外的行为，有必要作为后续行为的固有瑕疵，当然能主张先行行为的违法。故而，原则上应将狭义行政行为之外的行为排除在违法性继承论之外。先行行为无效，随时可作为后续行为的应予撤销或无效事由加以主张。

三、行政行为违法性继承的判断标准

在符合上述三个要件之后，就落入了违法性继承论所要讨论的问题领域。这里权且以中国行政行为效力理论源头的日本学理为镜鉴，探究违法性继承的判断标准。

（一）日本违法性继承论的发端

在传统日本行政法理论中，日本行政法学鼻祖美浓部达吉首先提出了“违法性继承”的概念。他认为，数个行为是相互连续的一个程序，旨在结合在一起产生特定的法律效果，可主张先行行为的违法性。其判断基准可称为“程序与效果的单一性基准”。

（二）实体法面向的通说基准

田中二郎指出，先行处分与后续处分旨在结合起来实现一个效果，在完成后，原则上应作积极解释；先行处分与后续处分虽有相互关联，但各自以不同的效果为目的时，则应作消极解释。田中二郎是从目的的角度来判断违法性可否继承，强调行为与行为之间的实体关系，可称之为“目的与效果同一性基准”。

（三）程序法面向的出现

1．远藤说：程序保障视角的附加。除了在实体上要存在先决关系之外，还强调程序上的权利救济要求。

2．山本说：程序保障视角的主导。违法性继承的有无应从两个结构来判断：（1）宏观的行政程序或行政过程的分节程度，（2）微观的权利保护程序的保障程度。

（四）日本最高法院的态度

实质上肯定了违法性继承的案件是1950年9月15日的收购农地案。但通常的违法性继承案件中，先行行为与后续行为的要件不同，而本案中却是一致的。故而，该判决并非最狭义的违法性继承意义上的判决。2009年12月27日，日本最高法院在东京都建筑安全条例案中首次从正面肯定了违法性的继承。这一判决打破了过去过于单纯化的不妥当的原则－例外观点。

四、行政行为违法性继承的障碍与根据

（一）违法性继承与行政行为的公定力

1．与新旧公定力论的关系

在这种新的公定力论下，行政行为的有无效果与合法与否成为不同的问题，只是将有无行政行为的效果交由有权机关去认定。如此，在后续行为的撤销诉讼中，审查先行行为的合法性，并不涉及撤销先行行为的效果，已与这种程序法的公定力无关。

2．与遮断效果论的关系

狭义的公定力仅为由撤销制度排他性地消除行政行为效果的说明性概念，对于行政行为合法性判断权的垄断，小早川光郎则名之为“遮断效果”。但遮断效果论有实质上承认行政判断的先验优越性之嫌。撤销诉讼的起诉期限维护的是形式的法安定性，超出起诉期限之后，行政行为的效果得到维护；在撤销诉讼的判决作出之后，行政行为的合法性问题才有真正的回答。

（二）违法性继承与行政行为的不可争力

不可争力的目的，其实就是行政救济时效的目的，亦即在于法的安定性。承认行政行为的不可争力，并非确定该行政行为的合法性，而只是不允许行政行为的相对人及利害关系人利用通常的争讼手段请求撤销该行为、争议其效力而已。对于不可争力的客观范围，起诉期限只是要求主张先行行为违法必须在先行行为的撤销诉讼中提出，在后续行为的撤销诉讼中主张先行行为违法，并不属于先行行为起诉期限的客观范围之内。

（三）违法性的继承与组织法的权限分配论

在行政救济中，私人的权益救济与行政机关的内部权限分工是两个不同层面的问题。审查权限的分配很大程度上只是立法政策的问题。而私人所遭受的侵害是国家或行政机关造成的，至于是哪些行政机关的哪些行为造成的、各自行为在侵害中的角色或功能是什么，则并非私人的关心事项。

（四）违法性继承中法安定性与权利保障的权衡

违法性继承论中，先行行为的公定力与不可争力均不构成肯定违法性继承的障碍。违法性继承固然与先行行为不可争力的客观范围无关，但却与先行行为不可争力的目的、亦即法的安定性之间有所抵触。故而，违法性继承论就衍化为法安定性需求与权利保障必要性的权衡问题，亦即在什么时候、在何种程度上应重视私人的权利保障、应允许司法介入行政判断的问题。

五、行政行为违法性继承的应对与定位

（一）违法性继承问题的处理方式

对于违法性继承的问题，大致存在如下三种处理方式，但由法院在个案中正面处理违法性继承问题几乎无可避免。1．立法明确遮断违法性；2．灵活运用救济时效的例外事由；3．个案中司法衡量确认。

（二）违法性继承论的适当定位

由于违法性继承问题并非公定力、不可争力的界限或范围问题，故而，不必在行政行为法的一般原理中论及。违法性继承问题源于法定先后关系由于某种法律制度而被截断，却又因权利救济的必要而联系在一起。因而，应作为在产生这种联系的地方的问题来处理。正常截断法定先后关系的制度就是救济时效制度。故而，违法性继承论应作为行政救济法上的特殊问题来对待。换言之，违法性继承论应是救济法上的问题。

但值得注意的是，实际上存在着两种违法性继承的问题，其一是实体法或程序法上的违法性继承，即在行政实体或程序上如何判断先行行为的违法性为后续行为所继承。其二是救济法上的违法性继承，即在后续行为的撤销诉讼中可否允许主张已不可争讼的先行行为的违法性。在破除了行政行为公定力、不可争力等传统障碍之后，违法性继承论应归为救济法上的问题。因而，那种在救济法上继续探讨实体法或程序法上违法性继承要件的做法已无必要。

六、结语

面对着多个阶段联合起来完成一项行政任务的行政实况，违法性继承论应受到足够的重视。在行政法上，违法性的继承是指在先行行政行为已不可争讼，在与先行行为具有法定先后关系的后续行为的撤销诉讼中，以先行行为违法为由而撤销后续行为。在当事人可就先行行为提起行政诉讼时却在后续行为的撤销诉讼中攻击先行行为的合法性，这可能是当事人的诉讼策略的选择问题，也可能是因为后续行为的出现才使得先行行为的侵害显在化，法院亦可基于全面审查原则对先行行为进行审查。法院在当事人未就先行行为提起行政诉讼时能否审查先行行为的合法性，涉及先行行为公定力的理解。在当事人能起诉先行行为而超过时效时，法院审查先行行为的合法性，还涉及先行行为不可争力的理解，这是狭义违法性继承论的问题。但无论是公定力还是不可争力，只是关乎先行行为的有效性，而不涉及先行行为的合法性判断。故而，并不构成违法性继承的真正障碍。而在先后两个行为的主体相同、或后续机关有权审查先行行为时，可以将先行行为的违法性作为后续行为的固有瑕疵来对待。故而，最狭义的违法性继承论甚至连这种情形都予以排除。违法性继承论在行政法上的独特意义由此也就凸显出来。违法性继承论属于行政救济法上的问题，实质在于私人权利救济的必要性与先行行为的法安定性需求之间的权衡问题。在先行行为的权利保障程序并不充分、安定性需求不甚强烈的情况下，法院可基于私人合法权益的保护需要，给违法性继承论作出肯定的回答。

 

文章标题  商标法律制度的失衡及其理性回归 

作者      杜颖

文章摘要

近年来，商标立法不断扩大商标权的保护范围：能够作为商标的标识越来越丰富；商标法律制度所规范的侵害商标权的行为类型越来越繁多，突破消费者发生来源混淆的情形；对商标权利人的救济越来越充分。而从司法制度的运行来看，法院经常以“防止消费者发生混淆”之名，对商标权人的权利过度关注。在社会公众利益与商标权人的利益博弈中，商标法律制度越来越向商标权人倾斜，这越来越偏离了商标保护制度的设计初衷，导致商标法律制度失衡。那么，我们该如何认识这些失衡的现象？为什么会出现这些现象？如何让商标法律制度回归理性？

商标法律制度失衡之表现以知识产权权利扩张为历史大背景，始于18世纪，进入20世纪以后，更加凸显。从历史演进来看，最初，商标权利人主要禁止竞争者使用相同商标或商标的构成部分，法律禁止假冒侵权。后来，商标权利人有权禁止竞争者使用与其商标近似的标志以导致消费者混淆，法律抵制仿冒侵权。从传统仿冒侵权来看，混淆的概念又逐渐膨胀，出现了最初检索商品时发生的混淆以及二次混淆等新概念。这些新型混淆概念从时间和空间上扩大了混淆发生的范围，将权利人的权利延伸到更广阔的权利外空间。及至后来，商标法律制度超越了假冒和仿冒侵权，赋予商标权利人阻止非竞争者使用相同或近似商标的权利，其根据为“淡化”。推陈出新的学理解说和司法原则，为商标权的权利扩张提供了各种支持，这些学说和原则不断被立法吸收，上升为法律规定。因此，从立法规定来看，商标权利人的权利范围不断扩张。而从司法制度的运行来看，法院在商标纠纷的处理过程中体现了越来越明显的亲商标权利人的倾向。在商标立法的权利角逐中，商标权人占尽了先天的优势，并不断扩张其权利保护范围；而在司法竞技场中，纠纷解决的关系结构和法官的判案方式又向商标权人一方倾斜。在这场表面上由商标权人与被控侵权人进行的公平对弈中，商标权利人受到了太多的关注和照顾，被控侵权人的利益被忽略了，消费者利益也被忽略了。

商标法律制度的失衡有政治、经济和语言文化等各方面的原因。从国际视角来分析，发达国家拥有诸多国际知名的品牌，随着在全球范围内建立世界工厂、代工工厂，它们需要强化品牌在全球范围内的保护机制。一方面，它们成功说服发展中国家修改法律，提高商标保护水准；另一方面又通过国际公约等形成关于商标的国际保护最低水准。这就是导致各国商标立法不断强化商标权保护的国际背景。从语言文化的角度分析，随着西方发达国家向全球输出和植入知识产权概念，重视知识产权并尊重这种权利的文化逐渐养成。知识产权作为一项具有极强排他性的权利不断地被强调，并收买立法和司法实践，知识产权的保护范围也随之逐步扩大。从行为学的角度，人们都有风险回避倾向，当权利边界模糊，人们不确定是否需要获得许可才能行为时，这种避险的倾向会促使行为人先获得许可。久而久之，先获得许可成为风尚和习惯，形成为规则，被人们接受而反馈到法律中上升为条文。这样，在法律的灰色地带出现的许可做法最终导致其规范越来越明朗，最后许可本身也成为权利包括此种使用的证明。当然，从商标法律制度的特殊发展规律来看，推动立法扩大商标权保护范围的最大助因还是来源于市场交易形态的变化和商品交易方式的转变。商标因商品交易方式的改变而发生使用方式、具体功能的改变。当市场交易突破地缘限制而主要以远程贸易为主时，商品需要通过商标做大量的广告，以吸引消费者。特别是当商品的质量和性能彼此不相上下时，生产者和经营者就更需要商标和广告创意来吸引消费者的眼球。这种新的市场交易形态刺激着生产经营者以商标为载体为商品投入大量的广告宣传，长期的投入使商标上的商誉价值逐渐累积，无限膨胀，导致商标本身具有的销售吸引力的价值远远超过了商品提供者的其他资产。商标的价值随着商标吸引力的增加而不断飚升，商标的广告功能发展到了极致。从规范层面来看，当商标能够与商品分离而逐渐获得独立商业价值时，商标权的保护就不必一定与商品来源捆绑在一起了。换言之，商标权保护宗旨不局限于防止消费者就商品来源发生混淆，而进一步扩展到防止对商标所代表的商誉价值发生损害。于是，商标反淡化保护等被逐渐认可。当商标保护更多关注商标所代表的商业价值、竞争者是否不当利用了商标之上积累的商誉，而不是消费者是否发生混淆时，商标权的权利性质也就接近于财产权，法律对商标做泛财产化处理。把商标权视为一种类似于所有权的财产权，赋予其财产权性质的排他性，这使得商标权的性质发生变化，商标的功能和作用方式发生转换，商标权也实现了向重点关注商标拥有者利益的华丽转身。

商标法律制度的扩张，令知识产权学界对此深感不安。以财产权为基础的商标法律制度，消费者检索成本没有进一步节约，消费者对生产者所进行的信息反馈没有变化，但是因为扩张了商标权保护范围，品牌所有者的市场控制力却增加了，福利损失进一步扩大。商标本身的财产化对竞争性利益平衡的打破，最主要体现为通过扩张商标的市场力而弱化了竞争、增加了引进竞争性产品的费用。它会使被扩张的商标保护以信息识别优势为基础的效率优势不能超过这种保护所产生潜在的反竞争效果。商标权保护的正当性基础发生了动摇，商标法律制度赖以建立的基础遭到破坏，商标权过于强大会导致不公平竞争的结果，压缩公共空间。如何重塑商标法律制度，让商标法重回理性的平衡？为此，需要充分认识商标的公共产品属性，强调消费大众在品牌塑造中的客观作用，界定商标保护中的公共领域，重申商标权保护对消费者的公共利益关怀等。

商标作为一种信息产品，具有公共产品的属性，它是一种信息符号和文化符号。商标指示商品来源，是传递商品信息的符号；商标发挥识别商品来源的功能，是检索商品的公共符号。商标跟随商品进入市场后，伴随商品的消费和商品提供者的广告宣传，逐渐获得了经济属性之外的其他含义——文化属性。形形色色的商品使用的商标，汇聚成了纷繁复杂的信息流。保护信息的流通，保护信息能够发挥其应该发挥的信息功能，已经超出了保护商品提供者私权利益的范畴，而是保护经由信息构成的公共场域。随着商品的大量消费和商品提供者开展大规模促销广告活动，这种商标汇聚的信息流通逐渐加快、频繁，并在市场消费大众的意识中强化，而演化成具有商标含义之外的特定含义的公共语汇。这些公共语汇不但丰富了消费大众的表达方式，也代表了丰富多彩的文化时尚和消费品味。

以商标的公共产品属性为基础，消费者在商标的认可及商业信誉的形成过程中起到的不可或缺的作用被逐渐认识和强调。一个品牌的存续和成功，不仅依靠拥有者的设计智慧和苦心经营，更重要的是消费者在时间、兴趣和金钱方面对品牌的投入。消费者不是商标权人通过商标传递的信息的被动接受者，不是不吭声的哑巴，他们始终在积极地通过商标来表达自己、建立与他人的联系并寻找信息。品牌是通过消费者的认识和投入逐渐形成的，商标权人独自创造和控制商标之上形成的商业信誉的看法是片面的。网络出现以后，消费者对品牌的建树作用更加明显。这一方面是因为信息传递方式在数字化网络时代出现了非常重要的改变，以往的信息传输方式是从信息源到众多接收者单向进行的；而现在，信息出现了交互传播方式。网络用户也成为了信息的制造者和发出者，消费者自己既是信息的接收者，也是信息的发出者，甚至可以自己通过用户生成内容为商品做广告。网络为消费者在信息流通中完成从被动到主动的角色转变提供了强有力的技术支撑。电子商务、社交商务使消费者在品牌塑造过程中发挥的作用越来越大，他们和生产经营者一起，创造了品牌，创造了品牌的信誉。在新的网络交易环境下，消费者不仅是品牌的缔造者，很多情况下甚至可以说是主要的缔造者。在商标权保护中，应客观公正地认识消费者在商标商业信誉形成中的作用，将消费者的贡献留给消费者。

商标的公共产品属性以及消费大众在品牌塑造中的重要作用，迫使我们更加关注商标权保护中的公共领域保留。首先，要在商标立法中明确规定公共利益保护，作为一般条款。商标法律制度领域的公共利益主要体现为广大消费者利益和市场竞争者利益。《商标法》应该旗帜鲜明地做出公共利益保护规定，加强宣示意义，规定为商标法的一般条款，统摄商标注册、使用、权利行使、权利限制等，同时保留诚实信用原则条款，从行为准则和商业道德角度强调市场秩序的养成和公共利益的维护。作为一般条款的公共利益规定，不仅贯穿于商标法律制度设计的全景，为具体制度设计提供基本原则，同时指导商标法律适用，是商标司法实践的基本指针，在要否保护商标权利、提供何种程度的保护及救济的判断中，法律适用者也需要进行公共利益的衡量。其次，要完善商标合理使用制度等商标权限制制度。在商标权利扩张之时，如果我们能够及时设计出完善的合理使用等权利限制制度，人们对权利扩张产生的垄断和不公平竞争的疑虑和不安就会减轻。再次，重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位。重新确立消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，让商标法律制度重新回到消费者本位，而不是标记财产化的生产者本位。这既为消除商标法律制度的风险所需，也是数字网络化时代市场发展的必然要求。在侵权案件的具体判断中，只要坚持“消费者混淆”的判断标准，以不变应万变，很多新问题都可以解决。网络交易平台商品信息数量巨大，流转速度快，消费者对商标指示商品的公共信息功能要求强烈，对通过商标实现检索和对比商品更加期待和依赖。在这样的交易环境下，强调消费者混淆的制度本位是适当的，因为商标标识的公共属性更突出，如果制度向商标的排他专有性倾斜，会妨碍消费大众获得他们满意的商品。对于形式各异的商标利用行为，运用“消费者混淆”原则做出判断，既能够以一种极其经济的方式处理新形态的纠纷，又可以避免商标保护范围进一步扩张的矛盾。这样，如果我们重申消费者混淆在商标法律制度中的灵魂地位，就可以正确定位商标法律制度的方向，最终促进商标法律制度健康发展。

 

文章标题  人格权确认与构造的法律依据

作者      韩强

文章摘要

人格权在未来民法典中应如何规定，单独成编还是规定在总则或者侵权责任法中，目前仍存在较大争议。虽然《民法通则》和《侵权责任法》对若干人格权进行了规定，但并未明确具体人格权的权能或法律效果。与此同时，社会生活和司法实践中涌现出来五花八门的新型“人格权”，诸如接吻权、声音权、形象权、生育权、贞操权、祭奠权、生活安宁权等等，它们是否均为权利并无定论。而关于人格权的性质和权能的问题，又引发出诸如公开权、人格权商品化的讨论。在上述基础性问题未形成共识的情况下，谈论人格权立法及其在未来民法典中的地位，理论准备似有未足。

在实证法上，人格即权利能力。但人格权所涉并非人的主体资格问题，而是人的伦理价值保护问题，核心是人的尊严和自由发展。人格出于其崇高的伦理价值，无论是否被规定为权利，都应该受到法律的保护。这样一种受到法律保护的人格，无论是否被构建为权利，至少应具有“法益”的地位。在学说和判例上逐步发展出的“一般人格权”虽假“权利”之名，并未构造出真正的主观权利，而是创造了一种人格法益概括保护的模式。作为法益的人格应由侵权责任法予以保护。我国《侵权责任法》也是采取人格法益的保护模式，将未被列举的人格法益则统一归入“等人身权益”之下。

人格要表现在某些载体之上方能被认知，如生命和身体是承载人格的物质形态，姓名、肖像等则是表现人格的社会符号。自然人的声音具有独特性，据此可识别彼此，以声音承载并表现人格即为可能。个人信息如性别、年龄、种族、民族、宗教信仰、政治面貌、学历学位、工作职务等，综合起来具有人格区分和识别功能，应成为人格载体。自然人死亡后所遗留之遗体、遗骨、骨灰，及其生前的姓名、肖像等所谓人格遗存曾经为人格载体，在自然人死亡后也未必当然归于消灭，其所具有的伦理意义甚至经济价值仍堪保护和利用。上述载体即所谓人格要素。人格权应是支配人格要素的权利。

因此，人格权是主观权利，而非消极受保护之法益；是具体人格权，而非一般人格权；是法定权利，而非抽象意义上的自然权利；是民事权利，而非宪法权利或基本权利。人格权应为支配权、绝对权。人格权作为支配权，其支配对象只能是各类人格要素。身体权之客体为身体，包括器官、血液、组织、细胞等。姓名权应以姓名为客体；肖像权应以肖像为客体。但是部分人格要素的伦理属性过强，在社会观念彻底转变之前难以成立人格权，典型者如生命。但自然人在不违背善良风俗原则的前提下自主决定其生命的可能性目前已大为增加。至于隐私权的提法已然为全世界所接受，但隐私权从未获得支配权的效力，至今仍停留在消极受保护的法益地位。同样，自然人对其健康也无法支配。另如名誉作为自然人社会评价之总和，主要价值在于应受到尊重，不得被他人非法贬损，除此以外并无支配利用之必要和可能。身体外，其他人格要素事实上属身外之物，如记录在物质载体上的自然人形象、声音和个人信息，以及姓名等，均为主体之符号，而非主体自身。由于身体之整体与生命具有同等价值，不得成为支配权的客体。但随着社会观念的转变和科技、医学的发展，人类对于身体组成部分的支配、利用既有现实的需要，也有现实的可能。自然人在不违背法律和善良风俗原则的前提下对身体的自由支配越来越多地获得正当性，但其支配的范围和支配的方式均应受到更多的法律限制。

虽然法律人格作为主体资格无财产价值，不得交易和处分，但人格法益却未必无财产属性。人格的自由发展理念允许自然人通过利用其人格要素来换取经济利益。姓名和肖像往往成为这种交易关系最主要的标的。当某项具有经济价值的人格要素成为具体人格权客体时，该人格权就必定具有财产内容，也就可能成为一项财产权。姓名权、肖像权、声音权和个人信息权完全可以成为财产权。自然人死亡后，上述人格财产权也可被继承。

既然部分人格权具有财产权属性，相应的人格要素就可许可使用。许可使用是将某种具体人格要素，以约定的时间和方式容忍他人使用。所谓公开权的判例和理论是人格权许可使用的典型，也被称为人格权商品化。但商品化权不是独立的权利，而应该是姓名权或肖像权的一个组成部分，即人格权的财产部分。

确认并构造一项人格权的要害在于：有无具体确定的人格要素作为权利客体，以及该人格要素能否被权利人支配。身体权即为自然人对身体的支配。身体之组成部分在不违反法律和善良风俗的前提下，权利人有权支配。但出于善良风俗的原因，以身体组成部分为标的的债权合同无效，如器官买卖、血液买卖和酬金性代孕协议等。此外，对自己身体任意残害、毁弃亦因善良风俗的原因而被禁止。但运动员、消防员、军人等出于职业原因从事特定危险活动属对身体的合理支配。当今，法律对支配身体之限制会因社会观念转变而有所松动，出于救助病患的有偿器官、血液转让，以及为繁衍后代而约定有偿代孕协议是否应一律无效，有待反思。姓名权则是自然人对姓名的支配。从人格尊严和人的自主决定角度理解姓名权，其权能为姓名决定权；从人格自由发展的角度，姓名权的权能则包括姓名利用权和许可使用权。肖像权是自然人对肖像的支配。从人格尊严和人的自主决定角度理解，肖像权应为肖像制作决定权。即未经权利人许可，原则上不得为他人制作肖像；从人格自由发展的角度，肖像权具有自行利用和许可他人使用的权能。现代社会，任何人之肖像都有被利用之可能，而名人的肖像更是具有巨大的商业价值。自然人声音因其唯一性而具有辨识性，可以表彰人格。同样，承载声音的物质形式自然具有被人支配、利用，或者许可他人使用之可能。声音权以声音（物质再现形式）为客体。个人信息指具有人格表征意义的信息，而非泛指一切公开的个人信息。能够作为个人信息权客体的公开信息应包括姓名、出生日期、身份证号码、相貌特征、指纹、教育、职业、犯罪前科、联络方式等。个人信息资料权的构建也应从权利人对信息资料的支配和利用的角度加以考虑，应包括对个人信息资料的确认、利用、许可使用，以及更正、更新请求权等权能。

人格权作为支配权、绝对权在受到侵害之时，应赋予其相应的请求权加以救济。但不能把人格权与人格权请求权混为一谈，更不能把基于人格法益保护所生之请求权与人格权混为一谈。如果将人格法益保护请求权直接当做具体人格权，将导致具体人格权类型泛滥。造成这一局面的主要原因在于没有厘清人格法益、人格法益请求权和人格权、人格权请求权之间的关系，没有厘清侵权责任法与人格权法之间的关系。

如果将人格权定性为支配权，则具体人格权的类型必定十分有限。如上文所述，符合这一标准的具体人格权只有身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权。传统上被作为具体人格权的生命权、名誉权、隐私权、荣誉权等均非人格权，而仅为人格法益。首先，生命权的概念不能成立。人对其生命原则上不得支配，也无所谓保有生命的资格。其次，名誉权不是人格权。名誉作为自然人社会评价的总和无法被权利人支配。自然人虽可享受名誉所带来的各种利益，但此种利益处于消极受保护的状态，并非权利。再次，隐私权也不是人格权。隐私不能以成为支配权的客体。最后，荣誉具体、明确，具有表彰主体人格的作用，可成为权利客体，但系属个人信息资料之范畴，与个人信息资料权相同。

除一些传统人格权概念难以成立外，一些新型人格权概念也值得检讨。首先，人身自由权或者人格自由权应被界定为宪法上的基本权利，也可以被抽象地理解为人格法益，无法形成一项独立的人格权。其次，对贞操与性的自主之保护虽获得成文法的肯定，但并未被规定为一项权利，其地位系侵权行为之客体，而非人格权之客体。同样，贞操出于法律和道德上的原因，也难以允许自由支配。其三，生活安宁以及精神纯正实为一项人格法益，此项人格法益遭受侵害，受害人得请求排斥妨碍，如造成损害，或可请求损害赔偿，但无法构造出积极权能。其四，所谓环境权，基本上都表现为环境法益受侵害之后所发生的各项请求权，如损害赔偿请求权、排除妨碍请求权或者妨碍防止请求权等，并非独立的主观权利。其五，自然人或者企业信用状况具有表彰人格的效果，因此确保其正确的信用状况不受他人妨碍便具有法益地位。其六，人格权商品化或公开权本系美国法律产物。依传统民法观之，财产权本为特定人格权固有之内容，无商品化之必要。事实上，公开权也正是姓名权、肖像权、声音权的一项权能，是人格权所固有的财产部分。其七，知情权多用于公法或宪法领域，不应成为民事权利。而所谓归属权，指自然人有权依法确定自己的国籍、民族、家庭，不受非法侵犯，应具有人格法益之地位。如发生侵权，受害人可以请求排除妨碍。至于自然人的身世信息作为其个人信息资料的一部分，已经纳入个人信息资料权客体的范围，自不必再确立新的具体人格权。

总之，人格并不等于人格权，人格法益也不等于人格权。人格法益基于其伦理性，应受到侵权责任法的周延保护。而人格权作为支配权，其伦理色彩淡薄，甚至已经趋向于财产权。单纯就人格法益保护的需要而言，仅需不断扩充侵权责任法所保护的法益范围即可。那种试图将各种可能的人格法益都称之为权利的做法，其价值仅在于创造了众多权利概念，而这些所谓的权利却几乎没有任何实质内容。在具体人格权数量很少的情况下，人格权单独立法且在未来民法典中单独占据一编的计划难以实现。一方面，民法典各编之间应有基本的平衡，不仅条文数量应平衡，其逻辑关系也必须经过充分论证。如果将人格权视作人法，那么其必须与主体制度规定在一起。至于认为人格权独立成编有助于人格权保护的观点则难以成立。人格权能否受到充分保护，与人格权是否单独成编没有必然关系。若就人格法益保护而言，侵权责任法已经能够胜任。如果说侵权责任法未能对每一项人格权或人格法益作出清楚的界定，那么人格权单独立法也不能完成这一任务。人格权内涵界定上的困难，一方面是因为很多所谓的人格权根本不具有成为主观权利的素质；另一方面，人格法益具有无限发展的可能性，这一特点也决定了人格法益的定义能力极低。

在未来的民法典中，人格法益的保护仍应交由侵权责任法来完成。如认为侵权责任法对人格法益的列举仍有欠缺，则应通过修订侵权责任法的方式来加以解决。至于在侵权责任法中，被保护的人格法益是否一律以权利名之，则并不重要。至于少量的具体人格权，如身体权、姓名权、肖像权、声音权和个人信息资料权等，则应规定在民法总则主体制度当中。可在自然人一章中辟专节对主体支配其人格要素的权利——人格权加以规定。在规定各具体人格权的同时，应设置若干一般规则，主要解决人格权构造和行使的善良风俗维度、人格权许可使用的可能性和界限、死者生前人格权的继承等问题。

 

文章标题  论土地承包权与土地承包经营权的分离

作者      丁文

文章摘要

家庭承包责任制的实施导致农村土地产权制度的变革，实现了农村集体土地所有权与农户土地承包经营权的分离；随着土地的承包到户，土地承包经营权流转现象相继出现，并逐步成为农村土地改革实践的主要内容。为保障流转实践的顺利进行，一系列政策和决策先后跟进。但理论界在相关政策和决策的解读上观点并不一致，尤其是对所有权、承包权、经营权“三权分置”的争论较大。争议的焦点是土地承包权应否从土地承包经营权中分离出来。中共十八届四中全会已明确指出，“重大改革必须于法有据”。因此，在上述政策出台之后，相关法律的修订已势在必行；由于法律制度的构建和完善需要充分的理论支撑，因此有关理论认识误区必须予以澄清。

土地承包权与土地承包经营权的产生，根源于家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，并最终得到法律的确认。由于《物权法》中土地承包经营权制度的设置深受《农村土地承包法》的影响，故学界普遍认为土地承包经营权包含土地承包权。尽管这两种权利在存在的经济基础以及立法表述等方面具有一定的相似性，但仍存在着分离的基础。首先，两者的权利属性不同：其一，权利主体不同。土地承包权的主体只能是本集体经济组织成员，具有明显的身份属性；而土地承包经营权的主体可以是本集体经济组织成员，也可以是其他农业经营者，不受成员身份的限制；其二，权利内容不同。土地承包权与土地承包经营权的权利内容无论是在利益的表现形态、现实可能性以及涉他性等方面均差异较大；其三，权利性质不同。土地承包权是一种成员权，而土地承包经营权是用益物权，两者在性质特征上存在较大差异。其次，两者救济制度的差别较大：其一，侵权形态不同。土地承包权的侵权形态主要表现为，发包方剥夺和非法限制承包方的土地承包权、以及发包方有违背土地承包的原则和程序的行为；而对土地承包经营权的侵权形态表现为，承包期内发包人非法收回承包地、承包期内发包人非法调整承包地、强迫或者限制土地承包权的依法流转、承包地被征收时未给予土地承包经营权人以相应补偿等。其二，救济方式不同。从实体法的规定上看，作为成员权性质的土地承包权，当其受到侵害时，依照《物权法》第63条第2款之规定，土地承包权人可依法享有撤销权。从司法实践上看，土地承包权的纠纷案件，因不属于法院受理案件的范围，权利人不能通过诉讼途径而只能依照行政方式予以解决； 而当土地承包经营权受到侵害时，可适用《物权法》第33条规定的“物权确认请求权”，第34、35条规定的“物权请求权”，以及第37条规定的“损害赔偿请求权”等权利保护方式；同时，作为最典型的用益物权，当其受到侵害时，土地承包经营权人有权请求侵权人承担侵权责任。其三， 责任方式不同。依照《物权法》第63条第2款之规定，侵害土地承包权的责任承担方式主要有：一是恢复原状，即人民法院撤销集体经济组织作出的侵害承包人承包权的决定；二是判令由集体经济组织向集体成员分配承包地。依照《农村土地承包法》第54条、《侵权责任法》第15条之规定，侵害土地承包经营权应承担的责任方式主要有：停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、排除损失。

实际上，无论是在理论上还是实践中，土地承包经营权包含土地承包权均会诱发一系列不利后果：第一，造成理论上的混乱和纷争。之所以出现理论上的混乱和纷争，根本原因在于，忽视了土地承包权和土地承包经营权无论是在性质、功能、还是在救济方式等方面均存在巨大差异，应分属两种不同类型的权利。并且，在农村土地权利的初始配置中，土地承包权是承包人取得土地承包经营权的前提和基础，土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式。两种权利的存在没有共时性。

第二，导致土地承包经营权的功能超载。一般而言，制度目的决定制度功能并通过制度功能得以实现。就《物权法》的规定来看，土地承包经营权是作为一种最典型的用益物权制度来进行制度配置的。因此，其必须承担“发挥物的效用”的物权法的立法目的。而该目的的实现，有赖于土地承包经营权负载能保障承包地的充分利用并实现效率的最大化的经济性功能。以此为标尺进行检验，不难看出，我国现行的土地承包经营权制度的确存在功能超载的现象，具有明显的不合理性。尽管土地承包经营权功能超载的原因是多方面的，如制度设计缺乏理论基础的支撑、权利的法律特性与相关政策的现实目标存在抵牾以及缺失完善的配套制度群等。将承载保障性功能的承包权纳入到土地承包经营权制度之中是最根本的原因。与其主张通过对集体所有土地的“资产化”改造，使承包经营权不再作为成员权的必然权利和成员身份利益的唯一载体，而真正成为与成员资格相分离的、去身份性的纯粹物权，还不如让土地承包权与土地承包经营权复归原位，各行其是。

第三，妨碍土地承包经营权的有序流转。尽管土地承包经营权流转有着明确的政策与法律依据，但妨碍其有序流转的情形仍然存在。其一，流转实践与法律规定相抵牾。就流转方式而言，虽然现行立法禁止土地承包经营权抵押，但基于农业发展对资金的大量需求，全国很多地区还是进行了各具特色的抵押实践。其二，成员权观念制约了市场化流转。尽管有《农村土地承包法》对农户土地承包权实施物权保护，但是到了村社内部，农民对集体所有制下的成员权观念根深蒂固，认为既然土地是集体所有的，每个村社成员就应享有土地承包经营权，由此带来一系列的土地纠纷，严重影响了农村土地承包关系的稳定和土地承包经营权的市场化流转。

第四，影响承包人土地权益的保护。土地承包经营权流转涉及国家、流转方和受让方等多方主体，利益关系非常复杂。并且，国家、流转方和受让方在土地承包经营权流转中的利益取向有时并不一致。就流转方而言，立法和政策均非常注重对其权益的保护。但客观而言，这些保护性规范，只是从土地承包经营权制度之外进行设置，不属于权利构造的范畴。因此，并不能解决由于制度本身的缺陷给农民土地权益之保护所带来的消极影响：从全国范围来看，在流转实践中，绝大多数地区的流转方大多是以转包、出租等方式流转土地承包经营权。但这些主要的流转方式，从物权法上看，并不导致土地承包经营权的移转，流转方即原承包人，仍然享有土地承包经营权，受让方根据转包或出租合同取得的仅是土地租赁权。如果此时仍然坚持土地承包经营权包含承包权，且承包权应从土地承包经营权中分离出来，即流转方享有“承包权”、受让方享有“经营权”，就会出现极不利于流转方土地权益保护的局面。当流转方以转让、入股等方式流转土地承包经营权，在物权法上，就会发生物权变动的效果，导致土地承包经营权的移转，即流转方丧失土地承包经营权，而受让方取得土地承包经营权。此时，如果认为流转方仍然享有“承包权”，不仅不合法理，而且对其权益保护毫无意义甚至不利。其一，土地承包经营权作为有期物权，在流转期限届满后，受让方的土地承包经营权消灭。其二，需要说明的是，土地承包权只是成员权的基本内容之一，属于集体成员受益权能的范畴，并不是成员权的全部。其三，从宏观层面上看，如果受让人不能取得土地承包经营权，其利益得不到物权保障，受让人势必就会十分谨慎地权衡是否参与土地承包经营权的移转，甚至不参与移转，进而影响到土地承包经营权移转的实现。

“三权分离”理论的提出和政策的跟进，导致“变法”已势在必行。因此，法学界的当务之急是应做好以下工作，为即将到来的“变法”做好学理上的准备。第一，重视“变法”的话语权。改革就是“变法”，但“变法”还须“依法”。因此，当中央作出深化农村土地制度改革的重大战略决策之际，法律工作者理应成为全面深化改革和法治中国建设的积极建言者。第二，关注改革实践。法学界应通过深入的实践考察，了解“三权分离”的现实原因及其运行情况，分析现行土地承包经营权等制度的缺失以及实践中的制度需求；在掌握大量的第一手经验材料、特别是各地规制“三权分离”的规范性文件的基础上，加强对土地承包权和土地承包经营权理论的研究，丰富理论储备并逐步形成理论共识。第三，注重成员权等权利制度的研究。就法学界而言，目前主流观点似乎并不承认“承包权”的独立性。尽管学界已对制度构建的方法和内容进行了较为深入的探讨，但在立法模式和类型化等问题的研究上，还略显不足。

在权利分置的理论共识形成之后，最为重要的环节就是土地承包权与土地承包经营权分置的制度构建问题。第一，土地承包权的设置。就现有立法资源的供给而言，土地承包权作为一项独立的权利，其制度的构建与完善有两条路径可供选择。一是修改《农村土地承包法》，将其定位为土地承包权的权利确认和权利保护的基本法律。二是修改《物权法》，明确土地承包权的含义、内容及其保护方法。因为土地承包权与农民集体所有权具有较为紧密的关联性，因此《物权法》第59条和第63条等有关农民集体所有权的立法条款，为土地承包权的制度构建预留了一定的立法空间。第二，土地承包经营权的完善。就土地承包经营权的完善而言，土地承包权分置后立法须做好以下几方面的工作。一是土地承包权分置之后该权利名称的取舍问题。依“三权分离”理论和相关政策的规定，土地承包权从土地承包经营权之中分离后，余下的应该是“经营权”。但笔者认为，土地承包权分置后，用益物权在名称上仍然沿用“土地承包经营权”较为妥当。其一，“土地承包经营权”这一术语已得到立法的确认；其二，采行“经营权”概念面临一定障碍；其三，“经营权”概念缺乏法律依据。二是土地承包经营权去“身份性”的问题。土地承包权分置后，土地承包经营权应回归于真正的用益物权。在立法上，应修改或删除与身份性相关的有关条款，并根据用益物权的基本属性对土地承包经营权进行制度重构。三是土地承包经营权的功能定位问题。土地承包经营权去“身份性”后，作为真正的用益物权，其制度设置应能充分体现“物尽其用”。因此，土地承包经营权的制度重构应重点考虑效率原则。其一，应将土地承包经营权不同的流转方式在法条上分别加以界定，以实现其有序流转；其二，应增设相关条款，以实现土地承包经营权的抵押、入股等政策目标。

 

文章标题  中国在南海的历史性权利

作者      贾宇

文章摘要

国际司法实践的裁决中提出历史性海湾、历史性水域的概念后，联合国系统曾就历史性权利问题进行过讨论和研究，第三次海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商，《联合国海洋法公约》在相关条款中使用了历史性所有权、历史性海湾等“历史性”的术语或有历史性意涵的概念，确认了历史性海湾或所有权等历史性权利规则的存在。

对历史性所有权的判断需要借助于历史性海湾。如果一个海湾被认定为历史性海湾，湾内海域便作为内水或领海构成主张国领土的组成部分。从这个意义上说，权利主张国对历史性海湾的所谓历史性所有权，本质上就等同于领土主权，至少是具有领土主权性质的权利。这种权利的内涵取决于国家行使权利的内容：如果国家将湾内水域作为内水行使权利，这种历史性所有权就是对内水的领土主权；如果国家允许外国船舶的无害通过，这种历史性所有权就是受到无害通过权制约的对领海的领土主权。历史性所有权不只体现在历史性海湾上，也存在于其他形式的历史性水域之中，包括多国历史性海湾、群岛间水域、邻接海岸的其他沿海水域、宽领海。正是沿海国历史性所有权的存在，才使这种海域不受一般国际法规则的影响而继续置于沿海国的主权之下。

传统捕鱼权不但是历史性权利的主要内容，而且是一项重要的、常见的权利。国家在原属公海的一部分、现在成为沿海国专属捕鱼范围或管辖范围的海域内长期从事惯常捕鱼活动的事实，使其取得了以捕鱼为内容的历史性权利。在专属经济区制度正式确立之前，传统捕鱼权得到了多数沿海国家的承认与尊重。国际社会的早期实践反应了谋求扩大海洋管辖权的沿海国和传统的海洋利用大国的博弈。一方面确认了沿海国在其沿海海域内享有的专属捕鱼权，另一方面也强调了其他国家在该海域的传统捕鱼利益。《公约》确立的专属经济区制度使世界海洋渔业法律制度发生了深刻变化。《公约》赋予沿海国在其专属经济区内对包括渔业资源在内的自然资源养护和开发的主权权利，也要求沿海国妥为顾及惯常在其专属经济区海域捕鱼国家的利益。《公约》所建立的专属经济区制度并没有否定传统捕鱼权，《公约》有多处规定涉及传统捕鱼权。沿海国在没有能力捕捞全部可捕量的情形下，应准许其他国家捕捞可捕量的剩余部分，并应考虑 “尽量减轻其国民惯常在专属经济区捕鱼或曾对研究和测定种群做过大量工作的国家经济失调现象的需要。”群岛国应尊重与其他国家间的现有协定，承认直接相邻国家的传统捕鱼权和其他合法活动。

历史性航行权也是历史性权利的重要内容。（1）由于沿海国采用直线基线而使原来不是内水的海域被包围在内成为其内水，在这部分“扩大”的内水里，其他国家继续享有历史性航行权。（2）《公约》规定的群岛水域的通行制度，有效地平衡了群岛国的权利和其他国家的历史性航行权利。所有国家的船舶均享有通过群岛水域的无害通过权。在群岛国指定的特定海道和空中航道内，外国的船舶和飞机享有群岛海道通过权。即：外国船舶和飞机享有在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间“继续不停、迅速和无障碍地”、以“正常方式航行和飞越”群岛国的群岛水域的权利。在群岛国没有指定海道或空中航道的情况下，外国船舶和飞机可以通过正常用于国际航行的航道，行使群岛海道通过权。（3）国家在用于国际航行的海峡中享有过境通行权：所有船舶和飞机均享有为继续不停和迅速过境目的而行使航行和飞越自由。但如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛向海一面有一条在航行和水文特征方面同样方便的穿过公海或穿过专属经济区的航道，过境通行权就不应适用。

沿海国对大陆架资源的主权权利与历史性权利的起源和依据各不相同，分别由习惯国际法中的不同法律制度规范和调整，前者以“自始固有”权利的存在为根据，而后者是以取得和先占为根据的法律制度。因而，历史性权利理论不能作为沿海国对大陆架权利主张的法律根据。如果说历史性权利与大陆架及大陆架自然资源有关的话，它们的关联不过如此：根据《公约》，相关海域海床、洋底的定居种生物属于大陆架资源，但在一些国际判例中成为传统捕鱼权的客体，但也仅属个案。

南海诸岛附近海域是中国渔民的传统渔场，中国渔民常年往来于海南岛、广东省与南海各群岛之间，从事捕捞、养殖等生产经营活动。历代统治者对南海和南海诸岛的认识不断加深，管理南海诸岛的行政建制和管辖日渐完备，南海诸岛在事实上是属于中国的。中国一直在和平、有效地开发、经营、管理、管辖南海，其范围涵盖了南海诸岛中的主要岛礁和海域。1948年中国政府通过政府文告、公开出版地图等方式，将南海断续线公之于众。断续线是在渔民世代生产生活、缺乏标准的官方地图、南海岛礁屡被侵占、二战胜利收复失地的背景下应运而生的。中国政府通过一系列法律程序和行动向全世界宣示和重申中国恢复对南海诸岛的主权。对于这些恢复行使主权的行为，南海周边及其他国家并无任何异议。1949年中华人民共和国成立以后，承袭、坚持南海断续线。

关于断续线的法律属性有不同的观点。主要包括：国界线或海疆线、岛屿归属线、历史性水域线等。无论是1948年民国政府公布断续线之时，还是1949年及以后中华人民共和国政府对断续线的延续，抑或2009年为反对越南和马来西亚就南海断续线内海域的海床和底土提交200海里外大陆架划界案，而将附有南海断续线的地图提交联合国，历届中国政府从未将南海断续线确定为“中外之界”，从未将线内全部海域空间视同内水或领海，亦未对其行使如同陆地领土一样的主权；历届中国政府的管辖和管理实践也未将该线作为国界线行使相关权利。岛屿归属线表明该线代表了中国对线内岛礁滩沙的主权，以及由此派生的对南海诸岛及其附近海域的主权，忽略了在线内水域的历史性权利。中国并没有主张、在现实中也没有将断续线内水域作为具有主权性质的历史性水域。在国家实践中，个别国家建立大面积的历史性水域的主张一直是有重大争议的，国际社会也缺乏普遍的认同。此外，从历史、立法和管理实践看，断续线也不是领海基线、领海外部界限和专属经济区或大陆架界限。

南海断续线关系到历史性权利问题。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》和1998年《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》，将南海断续线内的四组群岛包括在内，涵盖了中国所有管辖海域，囊括了国际海洋法赋予沿海国的各项权利以及中国政府的相关主张，确认了中国在南海的历史性权利。是全面维护中国海洋权益的基本法律依据。1996年5月15日《关于中华人民共和国领海基线的声明》宣布了大陆部分和西沙群岛的领海基点，对南海断续线和历史性权利的研判和确定有着决定性的影响。

断续线代表了中国对线内南海诸岛的领土主权，在线内海域的历史性权利。充分的历史和法理依据支撑中国对南海诸岛的领土主权、对部分南海海域的历史性所有权，以及对渔业资源的传统捕鱼权和在整个海域的历史性航行权。在南海岛礁主权早已确属中国的基础上，南海断续线确认和宣示南海四组群岛作为中国领土的组成部分。基于陆地统治海洋的国际法原理，南海四组群岛的群岛间水域、群岛的领海亦属于中国领土的组成部分，中国享有历史性所有权。

琼州海峡是中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。中国的历史性所有权是专属的、排他的，其他国家不能在琼州海峡主张或享有历史性航行权。外国商船通过琼州海峡，应遵守中国国内法的有关规定。中国渔民世代在南海诸岛附近和群岛内的水域进行渔猎开发生产活动，历代中国政府采取了立法、管理等措施，行使了有效的管辖，这些水域成为中国的历史性水域，中国享有历史性所有权。南海部分海域无论是现在被主张还是将来被划为管辖海域，中国均可援引历史性权利，继续行使传统捕鱼权。基于历史上的航行活动而取得的历史性航行权，以及根据《公约》的航行制度，穿越群岛国的群岛水域的航行权、穿越海峡的过境通行权，都属于中国应该享有的历史性航行权。

 

文章标题  核心国际人权条约缔约国报告制度：困境与出路

作者      尹生

文章摘要

联合国确认的核心国际人权条约（以下简称条约）构成国际人权法的核心内容，它们是：1965年《消除一切形式种族歧视国际公约》（177个缔约国）、1966年《公民权利与政治权利国际公约》(168个缔约国)、1966年《经济、社会和文化权利国际公约》(164个缔约国)、1979年《消除对妇女一切形式歧视国际公约》(188个缔约国)、1984年《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(157个缔约国)、1989年《儿童权利公约》(194个缔约国)、2006年《残疾人权利公约》(153个缔约国)等，它们离普遍批准都不远了。徒法不足以自行，种种条约监督机制中，缔约国报告制度是监督条约实施的唯一普遍采用的、经常性的强制手段。报告制度实效不高却被九大条约普遍强制使用，其原因值得深思。2006年，联合国人权理事会又建立了与其职能高度重叠的普遍定期审议制度，其用意耐人寻味。权威更高、审议范围和审议对象更广的普遍定期审议制度会否最终取代报告制度、报告制度的未来命运如何都是值得探究的理论和实践问题。

一、缔约国报告制度的低效困境

报告制度要求各缔约国在条约对其生效后向特定条约机构定期提交报告供其审议，报告应当陈述该国为实施公约和保护公约所确认的权利所采取的措施、取得的进展、遇到的问题和困难。报告制度包括缔约国起草提交报告、条约机构审议及与缔约国政府建设性对话、条约机构发表结论性意见和缔约国采取后续行动四个环节。

报告制度一直因低效广为诟病，突出表现在两个方面：(1)报告逾期提交和积压待审情况严重。如截至2011年5月3日，缔约国初次报告逾期率最高达50%，定期报告逾期率最高44%。缔约国提交报告后，一般都得等上一两年才得以审议。(2)报告制度的实际效果不佳。如2010年底至2012年中，禁止酷刑委员会发现在酷刑定义这一事项上，23%的结论性建议完全未被缔约国执行。在古巴，15年后委员会的建议仍未得到执行！虽然后续行动程序的开展有利于结论性意见在国内实施，但问题并未得到根本解决。在应于2012年6月1日前提交的109个缔约国后续行动报告中，有30%多的缔约国未提交。

与报告制度低效形成鲜明对比的是，报告制度很盛行，特别是在全球性人权监督机制层面。其他机制如国家间指控制度、个人申诉制度和调查程序则多为任择性的，且不普及。诺贝尔经济学奖获得者诺思通过大量研究发现：历史与现实中，制度并不一定是，甚至经常不是按社会效率来设计的。现实社会中，任何制度的生成和演化都会受到政治、经济、法律和文化等多种因素的影响和制约。

二、缔约国报告制度的新近发展

非政府组织的广泛参与。虽然非政府组织很少被人权条约明确提及，但事实上，一些非政府组织向条约机构提供信息和资料已成为普遍惯例。它们提供的带有“内幕性”的材料，往往可以帮助条约机构判断国家报告的全面性和真实性。有西方学者指出，“非政府组织已经成为一支不可忽视的监督国际人权法实施的第三方力量。国家行为越是置于国际社会和广大公众的视野下，国家自尊焕发的激励作用也越强。

条约机构的改革和统一进程。针对缔约国报告迟延、报告质量不高等问题，条约机构采取了系列策略激发缔约国意愿：接受合并报告、发送提醒函、进行无报告审议（指缔约国未提交报告时，委员会审议联合国和非政府组织等其他来源的一切相关资料）和推行答复议题清单报告模式。此外，各条约机构功能重叠、审议资源不足等结构性弊端推动条约机构迈出统一步伐。遗憾的是，大步伐的改革动议相继搁浅：首先是2003年单一报告方案，即缔约国只向条约机构定期提交一份报告，无需分别就其参加的每项人权条约单独提交报告；其次是2006年统一常设条约机构方案，即将现有的和将来增加的各委员会整合为单一的、常设的、由全职专业人士组成的条约机构。搁浅的主要原因是：对特定群体或特定权利的特殊保护被边缘化。不过，改革和统一的势头不可遏止，突出表现为2006年《包括共同核心文件和条约专要文件准则在内的根据国际人权条约提交报告的协调准则》的通过。准则有利于缔约国报告格式和内容的精简和统一，缔约国报告负担稍许减轻，但报告的质量要求却在上升。

三、缔约国报告制度的未来发展趋势

报告制度仍将沿着循序渐进的改革路径前行。威廉姆森提出了很有价值的制度研究框架，他不仅划分了制度分析的层次，而且提出了每个层次制度变迁的时间：第一层次是嵌入制度或称社会和文化基础，包括非正式制度、习俗、传统、道德和社会规范、宗教以及语言和认知的一些方面，其演化周期至少需要1000年；第二层次是构成基本制度环境的正式制度，演化周期大致在10至100年之间；第三层次是执行和监管制度，变化周期为1至10年；第四层次是短期资源分配制度。就报告制度而言，其作为条约条款规定在条约中属第二层次制度，条约机构的程序规则和日常运作属第三、第四层次制度。报告制度的演化是以第一层次制度——国际社会和联合国机关文化、缔约国文化为基础，两者的契合度与后续层次制度实施和演化的方向、空间和流畅度呈正相关关系。即后续层次制度与社会文化的契合度越高，其实施越顺畅。威廉姆森第一层次制度的存在决定了后续层次制度的相对稳定性和演化的渐进性，任何脱离基础层次制度的一蹴而就的改革方案或制度移植注定是要失败的。如 “统一常设条约机构”方案搁浅便属于第二层次的改革，条约机构一直以来成功推行的改革则多属于对第三、四层次制度的边际调整。这种滴水穿石的小步伐技术改革既符合制度演化的一般规律，也必将不断增加报告制度的实效和影响力。

报告制度与普遍定期审议在制度博弈中适者生存。有效率的制度来自竞争。联大第60/251号决议赋予人权理事会一项重要职权，旨在确保联合国全部会员国履行人权义务和承诺的情况都得到审查。决议规定普遍定期审议“应补充、而不是重复条约机构的工作”。人权理事会第5/1号决议《联合国人权理事会的体制建设》规定，普遍定期审议依据的文件包括人权高专汇总的各条约机构和特别程序报告中所载资料，说明普遍定期审议在缔约国报告审议的基础上进行，且以补充条约机构的工作为初衷。目前，人权理事会审议每个国家履行所有人权义务和承诺的时间为3小时，而条约机构审议某一缔约国履行某一项条约义务的一份报告的时间一般是两天。从时间和工作量的对比来看，普遍定期审议暂时不可能取代报告制度。实践表明，报告制度不仅没有被普遍定期审议取代，反而在扩散和加强。制度的生成和演化都在时间流逝中完成，在无数人的历史活动中形成。正是在这个意义上，弗格森、休谟、门格尔、哈耶克都称制度是人类行动的产物，是演化的产物。报告制度和普遍定期审议制度，到底鹿死谁手，抑或互相配合双雄并立？我们只能拭目以待。

报告制度突破困境应采取三大策略。1. 进一步提高报告制度的实效。提高报告制度实效依赖于报告的质量、建设性对话的质量、结论性意见的质量和后续行动的质量。为保证和提升质量，缔约国的意愿很关键，缔约国的能力是基础。对能力不足问题条约机构一直不够重视，以后应加大这方面的投入。2. 继续提升报告制度的人权法理学功能。迄今条约机构发表的数以百计的一般性意见和建议、数以千计的结论性意见和建议对解释、澄清条约术语和条款，特别是九大条约冲突矛盾或模糊的地方，起了至关重要的作用。这些意见和建议推动国际社会对国际人权标准的统一理解和适用，形成了内容十分丰富的“国际人权法理学”。报告制度的人权法理学功能具有全面性、系统性和连续性特征，这是其他人权保护机制所不具备的，也是报告制度的优势所在、生命力所在。普遍定期审议作为政治性综合审议并不具备多少法律专业性，人权法院、个人申诉、国家控告、调查制度等个案点状监督的法理功能呈现零散、不系统和不全面的特征。3.尝试打造多样化的报告准则。报告制度低效最根本的原因是，其所监督实施的九大条约本身就不接地气、不可能顺利实施。它们是欧美国家忽视发展中国家、最不发达国家和灾害冲突国家国情，违背制度移植和文化嬗变的循序渐进规律，强势推动国际人权标准迅速普及的结果。全球有许多条约缔约国的宗教文化、经济社会发展水平与西方国家强势推行的人权标准相去甚远，人权制度在这些国家出现软化、异化一点也不奇怪，人权条约实施困难是其必然的结果。现实可行的策略是，条约机构专家通过实证研究，将统一的国际人权标准区分为不同层次，针对不同类型的国家打造多样化的报告准则，通过制度的边际调整破解人权条约在许多国家水土不服的痼疾。如消除对妇女歧视委员会可将缔约国分为发达国家、发展中国家、最不发达国家三类，三类国家又有冲突灾难型与和平安宁型、伊斯兰与非伊斯兰国家之分。不同类型国家的专要文件报告准则应各有侧重、要求不同。对于冲突战乱国家，能实现最低限度的人权保护就不错了。

结论

中国尊重和保障人权，迄今已参加6项核心条约，由此也承担了相应的报告义务。中国基本上能按时提交报告，但还需在三方面下功夫：第一，深化认识。我国应认识到国际人权标准中也有“交易”和“水分”存在，条约的实施可以结合自己的文化和国情适度变通。迄今的实践表明，条约机构的专业性、独立性和公正性是比较有保障的，虽然它们作出的意见或建议没有法律约束力，但却具有越来越强的道义和舆论约束力，越来越让缔约国感到条约机构无形压力之存在。鉴于我国参加人权条约基本上出于自愿，积极、诚恳地参与报告制度，充分挖掘其正能量实属顺应民心的明智之举；第二，加强研究。我国对国际人权监督的深度探索亟待加强，如国家紧急状态下生命权的保护，实践中世界各国在此种情况下的反应和做法值得我们广泛对比和深度探讨。再如核心条约中所载每一项人权的最低标准比较笼统，有待学理明确；第三，优化履约技能。近些年来，缔约国撰写履约报告需要越来越多的数据和事实支持。不论是直接参与报告制度的人士，还是国内促进人权的实践工作者，都需要专门的知识和技能，建议中国政府重视报告制度相关知识的普及。此外，目前条约机构172个成员中，懂中文的仅5个，所占比例不足3%，中国在此领域的话语权严重不足，强烈建议增加。

   

 

文章标题   先公司合同问题研究

作者       方斯远

文章摘要

本文研究的先公司合同，即发起人在公司设立阶段为公司利益签订的合同。由于缔约时公司尚未成立，合同原则上不能直接约束成立后的公司，这不仅有损效率，也未必能够保障交易安全。然而设计规则确立合同对公司的约束力并非易事，除了要在当事人之间合理分配风险，维持交易效率与安全之间的平衡，还需兼顾法律规则的体系性，在比较法上，规则设计的争议自19世纪延续至今尚无定论，各国的规则也远未统一。我国《公司法》第94条第1款规定股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为产生的债务和费用负连带责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》将“发起人”的内涵扩展至有限责任公司设立时股东，统一了先公司合同的规则，并以缔约名义和合同利益归属为标准，具体规定了合同责任的分配，但是《解释三》缺乏部分关键术语的界定以及责任分配的标准；在规制方式上过于依赖缔约名义的作用，可能违背当事人意思，诱发机会主义行为。这些问题源于《公司法》继受了大陆法系的立法模式，《解释三》则试图融合两大法系的规则，但是不同法系的制度根植于不同的经济背景与规则体系，蕴含了不同的价值判断与政策考虑，仅基于法条的静态比较而进行折中式的混合，可能导致理论上的难以融通，进而减损规则的可适用性。基于法律体系性和制度互补性的考虑，比较法所提供的信息需要结合我国的实际情况，通过教义学的分析整合进我国的法律体系中，本文遵循这一思路，通过检讨比较法上规则的根源与实效，研究符合我国实际情况的规则设计。

基于公司人格独立，先公司合同不得直接对其产生约束力。然而这一规则的缺陷在于发起人可能成为公司的(控股)股东或董事会成员，这种经济联系保证了发起人与公司意志的一致性，僵化强调公司的人格独立可能损害实质公正；如果成立后的公司认为履约对己不利而拒绝合同，第三人向发起人求偿未必能获得足够的救济；规则使发起人承担了过重的履约风险，会遏制其创业的积极性，导致投资机会的浪费以及社会整体福利的降低。因此，在尽量与现有法律体系协调的基础上，通过考察当事人的缔约目的与商业安排，探寻排除建立在公司人格独立、合同相对性以及无权代理等法理基础上的个人责任，区分对待先公司合同的政策理由，构成了各国制度设计的核心问题。从风险分担和交易安全的角度来看，以发起人个人责任作为默认规则有其合理性，为大多数国家和地区采纳。但各国的具体制度设计在个人责任的性质方面仍然存在较大的分歧：合同责任规则对第三人有利，而保证责任规则对发起人有利；而在公司接受合同之后，发起人责任是否免除也存在不同做法，给予第三人双重保障的做法的最大收益是避免发起人通过设立皮包公司损害第三人利益，但与合同责任和担保责任的意旨不相符，对于发起人并不公平，也不符合当事人意思。由于先公司合同涉及的具体情形以及利益冲突较为复杂，推断当事人意思并不存在唯一的答案，责任模式的选择反映了各国在利益衡量上的不同取向。直接突破个人责任追究公司责任的制度主要是为了避免发起人个人责任规则在特定情形下造成不公，考虑到可能加重公司的负担，损及股东以及其他债权人的利益，这些规则的制度设计都非常谨慎。

根据我国《公司法》第94条确定的制度框架，以及实践中公司设立时间较长，合同履行面临的不确定性与风险较大的实际情况，借鉴大陆法系做法，承认设立中公司的主体地位，并区分设立必要合同以及非必要合同分别规制的做法是适当的。尽管第94条文义上适用于股份有限公司，但结合比较法的经验，可以类推的方式适用于有限责任公司。“费用”宜理解为设立公司所必要的行为引致的“设立费用”。由法官审查合同的必要性，核心标准在于区分合同是为了公司组织体形成还是成立之后的经营活动，在案件中可以考虑以下因素：首先，可以结合公司的实际营业范围进行判断；其次，应当考虑合同标的的价值与公司性质、资本、规模的关联，并结合社会一般观念判断；最后，还可以结合发起人在公司的地位，如果其担任公司控制股东或董事(长)，则应当基于交易安全的考虑推定合同的必要性。

对非必要合同，我国司法实践的主流做法是以缔约名义作为当事人是否了解公司未成立的标准，类推无权代理规则解决，判定合同只有经追认才能由公司承担，但对于责任基础、界限等问题，法律适用并不统一。司法实践面临的主要问题是在当事人意思的认定上较为僵化，在利益衡量方面过于强调交易安全，有必要结合比较法的经验予以修正。规制首先要尊重当事人意思自治。传统上，缔约名义具有对于当事人意思的推定以及法律适用具有重要作用，因为其最直接体现了当事人在缔约时是否了解公司设立状况，但这一标准已经在当代立法和司法中淡化，法官更倾向于从整体的案件事实来推定当事人的意思，尤其是涉及到发起人缔约时身份以及第三人信赖基础的交易外观。相比之下，我国司法过于强调缔约名义的作用，有必要予以修正。在推定当事人意思的时候还应当注重商法的效率取向以及商事交易的特性，尤其是在考虑当事人风险承担、预期等方面，与一般的民事交易有区别。

    当事人知道公司未成立的情形中，当事人对合同履行的风险均有了解，可依据自己的偏好选择不同的风险分担方式，但合同条款可能并不清晰。同时，第三人信赖基础可能随着交易外观不同而有所区别，因此在个案中推断当事人意思难度较大，此时便需要法律设置默认规则，规定在公司接受合同的情况下，发起人是否还需要继续承担责任；在公司未成立或拒绝接受合同的情况下，发起人如何承担责任等问题。大陆法系将发起人视为以设立公司为目的的合伙，推定各发起人之间有相互代理权，其内部的权限分工或议决程序不能对抗善意第三人，在以设立中公司的名义缔约的情况下，所有发起人对合同承担连带责任，公司只能通过合同更新取得合同项下权利义务，部分地区为保护交易安全还附加了一些限制条件。英美法系没有将所有发起人视为合伙的一般规则，通例是只要求缔约的发起人承担个人责任，考虑到发起人之间的分工以及专业发起人的存在，为避免仅要求缔约的发起人承担责任可能导致不公平的结果，有学者建议应当在发起人的认定上采取更广泛和弹性的解释标准。考虑到发起人能以更低成本承担履约风险，在没有相反约定情况下由其在公司接受合同之前承担个人责任较为合理。私法上的责任设置以个人责任为原则，连带责任为例外，其他发起人是否要对合同承担连带责任，本质上仍应探寻当事人意思。由于我国公司设立时间较长，将发起人组合作为合伙，承认其在设立公司的事务中有相互代表权，并通过授权规则来降低交易风险是较为适当的，《公司法》第94条实际上也表达了这一意涵，尽管发起人合伙以设立公司为目的，然而为了及时把握商机，不宜禁止这一阶段的缔约行为，因此，以设立中公司名义缔约使交易呈现出组织的外观，在第三人没有相反意思表示的情况下，可以推定其以发起人合伙作为交易对象，发起人要承担连带责任。在英美法系，保证责任比起合同责任更符合当事人意图和先公司合同的商业本质，因为当事人期待的是由公司履行合同，如发起人承诺尽力促成公司成立并接受合同而第三人没有相反的意思表示，则可推定第三人已经考虑到相应风险，此时将发起人责任限定于信赖利益更为妥当。假如发起人并非以“合伙人”而是以未来公司的代理人身份缔约，此时将合同作为无权代理的效力待定，如果公司拒绝追认，则应当由缔约人承担个人责任。部分地区要求发起人在公司接受合同之后继续承担责任，这种“双重保障”本质上是为保护第三人利益而设的法定特别责任，这一做法过度强调了交易安全，无法在逻辑上融通，也对发起人造成过重的负担，不宜作为默认规则。

    第三人不知公司未成立的情形原则上可以类推无权代理规则，但实践中的情形较为复杂，仍然需要根据个案中的交易外观来决定规则的适用。发起人以自己名义缔约且没有告知第三人公司未成立的情形中，由于第三人缔约的基础是对发起人的信赖，发起人要将合同转让给公司须取得第三人的同意。公司直接履行合同或享受合同项下利益情形中，由公司与发起人承担连带责任，敦促其公开信息，而发起人与公司之间的责任分担应当交由其自行解决。发起人在公司未成立时直接以公司名义缔约如果带有欺诈性质，应当禁止。但在发起人因过失未发现公司尚未成立，以及善意相信公司很快会成立两种情形中，本条不宜适用。发起人善意相信公司即将成立的情形，如果公司愿意履行合同，法院会将合同作为因无权代理而效力待定的合同，由公司决定是否予以追认，债权人可对成立后的公司进行催告，公司一旦追认，发起人即得以免责，公司的沉默不宜被推定为追认。如果公司没有成立或拒绝追认，根据《民法通则》第66条以及《合同法》第48条的规定，发起人要承担无权代理引致民事责任，我国通说认为应当由善意第三人决定行为人承担的是履行责任或者损害赔偿责任，责任主体是无权代理的行为人，不能扩展解释至其他发起人。

    发起人误以为公司成立的情形往往是发起人提前以公司名义营业，如果公司成立并愿意履行合同，原则上可以依据无权代理规则处理，但允许第三人在公司追认之前单方撤销合同实质上与当事人的意愿相悖，在履约不利的情形下更有可能诱发其机会主义行为。假如设立所需的大部分实质性的工作已经完成，在交易时已经具有了足够使第三人相信其与公司而非发起人交易的外观，那么一旦公司成立并愿意履行合同，维持交易就有了正当的政策理由，可以类推附条件生效合同的规则，视当事人以公司成立作为合同生效条件。

 

文章标题  我国食品安全责任强制保险的法律构造研究

作者      于海纯

文章摘要

一、食品安全责任保险对食品安全治理的意义

    首先，有助于保障大规模食品侵权中的受害人权益。食责险能够使受害人及时得到赔偿，避免因侵权人的赔偿能力不足而导致受害人无法获得救济，从而将单一的企业侵权风险扩散到整个社会。

    其次，有助于激励食品经营者强化主体责任。

    最后，有助于构建合理的食品安全风险分担机制。构建囊括经营者、政府、消费者与保险公司在内的食品安全风险分担机制。

    二、我国食品安全责任强制保险立法的必要性、障碍与现实基础

    (一)强制责任保险的功能与争议

    强制责任保险的效力来自于各种规范性法律文件的强制规定，通过强制投保和承保，保障责任事故中的第三人权益，合理分担大规模侵权的赔偿风险，并实现强制责任保险的社会公益性。

    一方面，以立法强制规定责任保险并不能替代责任保险的商业性机制与规则；另一方面，以立法规定强制责任保险会产生伤害政府及法律信用的风险。强制责任保险依托的是政府的公权力和法律的强制性，这样做的好处是增强了责任保险的制度实施能力，风险则在于同时也将强制责任保险的制度绩效与政府及法律的信用相捆绑。责任保险具有的救济受害人、激励经营者主体责任、构建风险分担机制等应然的制度价值，在获得立法的强制推行之后，就形成了对其实然效果的隐性担保。对于投保强制责任保险的企业来说，就相当于拥有了政府及法律的信用背书。

    (二)我国食品安全责任强制保险立法的现实基础与障碍

    1.我国已有的商业性食品安全责任保险及其不足

    目前我国多家保险公司已在食品生产、加工、销售、消费等各环节开发保险产品共30余款。但食品经营企业的投保积极性很低；保险公司开展食责险的经验尚不充分，专业性人才储备不足；食责险在供给端不足。不少食品经营者不愿意投保食责险而增加经营成本。

    2.我国已有的强制责任保险及其不足

   一方面，交强险的立法目的相对集中于损害赔偿，而食责险一旦强制立法，则其功能不仅在于救济受害人，还将对食品经营企业及行业具有信用增进和隐性担保功能，这是政府和法律不得不考量的风险。另一方面，交强险的发生概率更加客观，除了事故发生之后的赔偿，保险人的作用主要体现为通过“差异化保费”的奖惩功能实现对被保险人的监督。而食强险则不同，保险人对食品经营者的监督是整个强制保险的核心目标和关键内容。

    (三)食品安全责任强制保险契合我国食品安全综合治理的整体战略

    制定和实施符合我国食品安全监管的具体国情需要的法律、法规、政策及相关措施，是最基本的战略。制定和实施食品安全强制责任保险，正是上述战略和方向的直接体现。

    三、我国食品安全责任强制保险的立法形式与运营模式

    (一)立法形式

    从理论上来说，如果能够仿照交强险，由一部全国人大或其常委会制定的法律作为立法依据，然后由国务院制定一部行政法规对其具体内容作出规定，这样在立法形式上就能形成最为周全的部署，特别是能够与《保险法》第11条第2款关于“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同”的规定不相冲突。

   通过修订《食品安全法》将食强险纳入其中可作为长期目标，以国务院颁布行政法 规的形式完成食强险入法可作为中期目标，而当下比较切实可行且在实践中已经具有相应基础的措施，则是通过保监会和食品药品监督管理总局(以下简称“食药总局”)即责任保险和食品安全的两大监管部门联合颁布部门规章的形式对食强险的具体规则予以规定，即采取与环强险同样的立法形式。以此为基础完成近期—中期—长期目标的立法路线图。不过对于近期目标来说，无论采取哪种立法形式，都免不了在形式上与《保险法》的规定发生冲突。对于这个问题，最好的解决方法是通过修订《保险法》，对有权实施强制保险的特殊主体和理由作出更多的许可。

    (二)运营模式

    食强险的运营模式应以“政府主导与商业基础相结合”为核心，并逐步加强政府提供公共产品的义务。“政府主导与商业基础相结合”的运营模式，其核心在于明确并保障以保险公司的商业性机制和规则运营食强险，但在机制和规则的核心部分，则以政府公权力嵌入社会公共利益。政府主导的其他内容还体现为：一是构建明确的补贴机制；二是组织构建风险救助基金。政府应当以明确的财政资金(及后续来源)作为“种子基金”，组织并引导试点行业中的企业共同出资建设风险救助基金，从而增强整个强制保险机制的赔偿能力。

    四、食品安全责任强制保险的客体与主体

    (一)食品范围与投保人(被保险人)范围

    其一，对当下必须参保的重点食品、重点食品企业、重点食品行业的范围予以明确规定，确立强制保险中食品、食品企业及食品行业的基准范围。保监会、食药总局对基准范围的确定应当引入听证机制，吸收行业协会、重点企业和消费者的意见，并结合实践需要定期调整。

    其二，对投保人(被保险人)构建明确的约束机制与激励机制。一方面，将食强险的投保与企业或新设企业的审批、许可、检查、备案等相捆绑，形成类似交强险的具有市场准入功能的强制保险制度，从而强化对投标人(被保险人)的约束机制。另一方面，利用食强险客观上具有的隐性担保功能和声誉激励功能，要求投保企业将食强险标识标记于食品之上，以此激励更多的食品经营者主动参与强制保险。

    其三，合理扩大食品经营者的范围。

    (二)保险人

    食强险中的保险人可以有两种产生模式：一是保监会与食药总局指定，二是保险人申请后由保监会与食药总局审批。

    其一，初期要对保险人资质予以限定。由保险公司向保监会提出申请并提交相关证明材料，对于审查合格的保险公司，颁发业务许可证。还应对承办具体业务的人员资质予以规定，实行专业的从业资格考核制度，确保业务人员能够胜任食强险的运营需要。

    其二，要加强对保险人的激励。必须构建相应的激励机制，除了要在保费、责任限额等核心问题上形成合理、固定的保险人收益外，还应强化免税、补贴等物质性激励以及表彰等声誉激励。

    (三)第三人

    食强险的第三人问题主要是第三人能否对保险人享有直接赔偿请求权。目前我国《保险法》对受害人的直接请求权进行了限制。赋予受害人直接请求权的优势，一方面可以更加有效地救济受害人，另一方面也能够保证被保险人免受侵权赔偿的困扰，为其恢复或维持生产经营创造有利条件，从而在更广泛的意义上实现责任保险的社会公益功能。应当在食强险中赋予受害人对保险人享有无条件的直接请求权。

    五、合同订立与解除、保险费、责任范围与限额、投保人义务与保险人免责

    (一)合同的订立与解除。

    其一，投保人在投保时应当选择具备从事食强险业务资格的保险公司，被选择的保险公司不得拒绝或者拖延承保。其二，保险公司不得解除保险合同，投保人(被保险人)有严重违反如实告知义务等行为的，保险公司事后可以追偿。投保人也不得解除保险合同，但有企业决定自行解散或因从事违法行为被吊销营业执照等情况的除外。其三，食强险的保险期间为1年，法律、行政法规有例外规定的除外。保险合同期满，投保人应当及时续保并提供上一年度的保险单。

    (二)保险费。

   首先，应当由监管机构制定基准保费，以此作为保险人确定具体保险费率的指导，但对于具体保费则应采取备案制。其次，强化并保障保费的奖惩功能。再次，强化并保障保费确定和调整机制对投保人(被保险人)与保险人的约束力。最后，强化并优化保费确定与变更中的第三方评估与听证机制。

    (三)责任范围与责任限额

    食品侵权案件中受害人的损失总体上可分为四类：人身损害、费用损失、精神损失及惩罚性赔偿。

    首先，交强险、环强险等既有强制责任保险的保险范围目前均不包括精神损害赔偿和惩罚性赔偿，这部分的损失赔偿只能予以特别安排(如交强险中的道路交通事故社会救助基金)，或者由受害人直接向侵权人请求赔偿。这也应当是食强险确定责任范围时需要遵守的首要原则。

    其次，食强险的责任范围不包括财产损失。

    除了要对保险的责任范围予以限制，还应当对食品侵权赔偿的最高限额即合同的责任限额予以规定。

    食强险应由监管机构确定一个基准限额，对特别重要的险种，应对其责任限额的下限予以强制规定，从而确保最基本的赔偿能力。其他限额则不做强制要求，仅作为对投保人自主确定责任限额、保险人接受责任限额的指导，即采取“特殊制定＋一般指导”的“折中模式”。但不同的食品种类，不同的食品行业与企业，食品安全的风险系数各有不同。

    超出责任范围和限额的部分，由受害人直接向侵权人求偿。在保险机制和规则的框架内，也可以采取以下方法，对责任范围和责任限额之外的损害予以救济。其一，应当仿照交强险设立风险救助基金。    其二，采取“基本保险＋附加险”的弹性模式，鼓励在强制性责任范围和责任限额之外，构建更多的赔偿能力保障机制。

    (四)投保人(被保险人)的义务与保险人的免责

    投保人(被保险人)应当履行的义务包括：(1)如实告知义务。(2)配合检查义务。(3)事前防范义务。在保险合同有效期内，被保险人负有危险增加的通知义务。

    食强险的责任范围限于人身损害，对于因受害人故意引发的人身损害，属于当然的免责理由。对于被保险人没有获得生产、经营许可而从事非法经营引发食品侵权损害，因承保企业的工作人员故意或重大过失引发的食品侵权损害，或被保险人有违反前述义务等相关情形，保险人应当履行赔付义务，但事后可以向被保险人追偿。

    六、行政监管、司法环境及其他配套制度建设

    (一)完善食品安全责任强制保险的行政监管。以可操作与效率为原则，结合交强险和环强险的实际做法，应由保监会与食药总局共同作为食强险的行政监管机构。

    (二)完善食品安全责任强制保险的司法环境。方面要更加合理地确定保费、责任范围与责任限额，从而尽量在制度上缩小司法裁量的空间；另一方面应当加强责任保险纠纷审判的规则统一与业务指导，由最高院通过司法解释或指导案例等方式对食强险的具体赔偿规则予以明确规定或示例。

    (三)其他配套制度建设。一是违法责任。二是完善并强化食品安全责任强制保险的再保险机制。最后是加强食品安全、食品安全责任保险及强制保险的公众宣传与教育。

 

文章标题  寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开

作者      陈兴良

文章摘要

寻衅滋事罪是我国刑法中一个引人注目的罪名，以往并非常用之罪名。然而，近些年来，寻衅滋事罪在司法实践中大有被滥用的倾向，同时也导致寻衅滋事罪被污名化。在司法解释的推动下，寻衅滋事罪的内涵不断扩张，构成要件所容纳的行为五花八门，几乎成为破坏社会管理秩序犯罪的兜底罪名。[3]在这种情况下，笔者认为亟待从法理上重塑寻衅滋事罪的法教义学形象。本文以我国刑法以及司法解释的规定为根据，对最为容易滥用的起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造、司法认定以及网络传谣等问题进行理论探究。

一、 起哄闹事型寻衅滋事罪的规范构造

     我国《刑法》第293条规定四种寻衅滋事行为，在四种寻衅滋事行为中，起哄闹事行为则不仅性质模糊，而且类型空泛，在司法实践中容易导致认定上的差错。可以说，在寻衅滋事罪的认定失误中，绝大多数都属于起哄闹事型的寻衅滋事罪。 正确地理解起哄闹事型寻衅滋事罪，可以从保护法益、行为类型和主观违法要素三个方面加以考察。

(一)保护法益

  在讨论起哄闹事型寻衅滋事罪的保护法益的时候，涉及对《刑法》第293条规定的寻衅滋事罪的保护法益——社会秩序与起哄闹事型寻衅滋事罪所特有的保护法益——公共场所秩序之间关系的理解。就寻衅滋事罪所保护的法益而言，在总括性的规定中，立法机关将社会秩序确立为本罪的保护法益。因此，破坏社会秩序是本罪的本质特征。在列举事项中，第一、二项属于侵犯人身权利的犯罪，保护法益是他人的身体健康权和他人的自由行动权与人格权。第三项属于侵犯财产权利的犯罪，保护法益是他人的财产权利。第四项属于侵犯公共场所秩序的犯罪，保护法益是公共场所秩序。从以上分析可以看出，寻衅滋事罪的客体存在双重性，即一般客体与具体客体。四种寻衅滋事行为的具体客体与本罪的一般客体不相一致。在这种情况下，如何协调寻衅滋事罪的一般客体与起哄闹事型寻衅滋事罪的具体客体之间的关系？

     应当指出，破坏社会秩序作为寻衅滋事罪的一般客体，对于本罪的性质具有决定作用，并且制约着四种具体寻衅滋事行为的性质。因此，第一至第四项寻衅滋事行为，并不是简单的侵犯人身权利、财产权利或者公共场所秩序的行为，而必然同时具有破坏社会秩序的性质。换言之，行为人是通过对人身权利、财产权利和公共场所秩序的侵害以达到对社会秩序破坏的目的。这一点，在具体的寻衅滋事行为的认定当中具有重要意义。但是，作为寻衅滋事罪的一般客体的社会秩序与前三项具体寻衅滋事行为所侵犯的具体客体之间存在的是并存关系，而与第四项起哄闹事型寻衅滋事行为之间存在的是种属关系，这两种关系在逻辑上是有所不同的。寻衅滋事罪所具有的一般客体与具体客体之间的这种复杂关系，增加了寻衅滋事罪司法认定的难度。在一般情况下，前三种寻衅滋事罪认定的关键在于：将寻衅滋事行为与单纯的侵犯人身权利与财产权利的行为加以区分；而起哄闹事型寻衅滋事罪认定的关键则在于：确认行为是否具有侵犯公共场所秩序的性质。因此，保护客体对于上述两种寻衅滋事罪认定的指导作用略有不同，对此应当深刻把握。

  (二)行为类型

     寻衅滋事罪的寻衅滋事行为，作为一种构成要件行为，并不是以其行为的外部特征而显现，而是以该作为所具有的性质而呈现的。在这种情况下，寻衅滋事行为的定型化根据并不完全是行为的事实性要素，而在一定程度上是行为的评价性要素。寻衅滋事行为并不都是以事实性要素为根据的构成要件行为，某些寻衅滋事行为是以评价性要素为根据的构成要件行为。因此，相对来说，寻衅滋事罪的构成要件行为的定型化程度较低。

  寻衅滋事罪并不是结果犯，因此不能依赖某种结果而实现本罪的构成要件行为的定型化。寻衅滋事罪是行为犯，刑法虽然规定以情节恶劣、情节严重或者造成公共场所秩序严重混乱作为罪量要素，但对于本罪来说，只有通过行为本身才能完成其构成要件行为的定型化。正是考虑到寻衅滋事行为是以评价性要素为根据设立的行为类型，具有框架性的特征，因此，立法者对寻衅滋事行为采取了列举的立法方式。这四种行为方式构成的寻衅滋事罪不同于一般意义上的行为犯。寻衅滋事罪这种行为犯可以说是行为聚集犯，即数种不同的行为聚集而成的犯罪。这数种行为之间并不是通过行为的自身性质而聚合为一罪的，而是以数种行为侵害的相同客体而聚合为一罪。在这种情况下，对于寻衅滋事罪的构成要件的理解与认定都具有其不同于其他犯罪的特殊性。

   (三)主观违法要素

    我国关于寻衅滋事罪的司法解释确认了寻衅滋事罪的主观违法要素。2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(一)》)第1条规定：“行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等无事生非，实施《刑法》第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。”这里的“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横”指的就是所谓流氓动机。这是一种无事生非型的寻衅滋事罪。除此以外，《解释(一)》还规定了借故生非型的寻衅滋事罪。那么，这种所谓借故生非型的寻衅滋事罪，主观上是否也需要流氓动机？从司法解释规定的行文来看，似乎是根据行为的起因认定的，但这种借故生非的行为起因还是反映了行为人主观上的流氓动机。以上司法解释的规定都表明，行为人只是在客观上实施了《刑法》第293条所规定的行为，还不足以构成寻衅滋事罪；还需要同时具备主观上的流氓动机，才能构成寻衅滋事罪。由此可见，流氓动机这一主观违法要素对于寻衅滋事罪的性质认定具有不可或缺的作用。

二、 起哄闹事型寻衅滋事罪的司法认定

   (一)公共场所的界定

 认定公共场所秩序的关键在于公共场所的界定。应该说，公共场所在我国刑法中是一个具有特定内涵的概念。，《刑法》第291条聚众扰乱公共场所秩序罪明确列举了公共场所，《解释(一)》第5条所规定的公共场所与上述解释和界定完全相同。由此可见，对于“其他公共场所”这一概然性规定，我国立法机关和司法机关在理解上已经形成共识。因此，在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，应当严格按照司法解释关于公共场所的规定认定犯罪。

  (二)事出无因与有因的区分

  寻衅滋事罪的构成必须具备主观违法要素，而我国司法解释将这种主观违法要素规定为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横。对于起哄闹事型寻衅滋事罪来说，也是如此。应该说，这里的寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横虽然是行为人的主观心理要素，但它是通过客观外在要素表现出来的。对此，司法解释将其归结为无事生非。因此，寻衅滋事行为都具有无因性。在没有缘由的情况下，实施了《刑法》第293条所规定的寻衅滋事行为。关于起哄闹事行为，虽然立法机关没有从字面上描述这种无因性，但基于对寻衅滋事罪的主观违法要素的把握，也同样以事出无因为特征。即使从字面上解读，起哄闹事也具有无理取闹的含义在内。因此，无因性是起哄闹事型寻衅滋事罪的应有之义。在某些案件中，即使行为人出于个人目的而在公共场所聚集，以较为极端的方法吸引公众注意，这种行为即使扰乱了公共场所秩序，也不应以寻衅滋事罪论处。

  (三)定性与定量的分析

  在对起哄闹事型寻衅滋事罪认定的时候，究竟达到何种程度才应当按照犯罪惩处，这是一个涉及罪与非罪的界限问题。以往对于起哄闹事行为按照犯罪处理的案件之所以罕见，与其入罪界限不够明确具有一定的关系。值得肯定的是，司法解释对此作了具体规定。根据《解释(一)》第5条的规定，在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。应该说，这一规定为认定起哄闹事型寻衅滋事罪提供了判断根据，因而具有积极作用。

三、网络寻衅滋事罪的观点辩驳

  2013年9月21日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释(二)》)，对网络寻衅滋事等犯罪案件定罪量刑的有关问题进行了规定。与此同时，这一司法解释对网络寻衅滋事罪的规定，也引起了较大的争议。尤其是将网络传谣行为规定为起哄闹事型寻衅滋事罪，是否超越了司法解释的限度，违反了罪刑法定原则。 笔者认为，将网络谣言规定为起哄闹事型寻衅滋事罪存在着值得推敲之处。

     这里的根本问题在于：网络传谣行为能否等同于起哄闹事？笔者认为，网络传谣行为不能等同于起哄闹事，司法解释实际上是将网络传谣这种刑法没有规定的行为，利用起哄闹事这一中介加以转换，由此实现了司法解释的造法功能。网络传谣行为，其行为类型是编造、散布虚假信息。在我国刑法中，只有《刑法》第291条之一规定了编造、故意传播虚假恐怖信息罪。如果编造、传播其他虚假信息并没有规定为犯罪，而只是《治安管理处罚法》第25条规定的“传播谣言”的治安违法行为。因此，我国刑法并没有对网络传谣行为的显性规定，这是不言而喻的。

   某一行为虽然刑法没有显性规定，但如果刑法有隐性规定的，仍然属于刑法有明文规定。在判断刑法对一个行为是否具有隐性规定的时候，需要在判断对象与刑法现有的某一规定之间进行语义解析和逻辑分析，以便得出结论，判断对象是否被刑法现有规定所涵括。这个判断过程，其实就是一个对刑法的解释过程。那么，网络传谣行为能否解释为起哄闹事？  如前所述，寻衅滋事罪中的起哄闹事是一个极为生活化的用语，用来描述在人群中采用语言进行哄闹，从而制造事端，破坏公共场所秩序的行为。因此，起哄闹事与网络传谣之间存在区别。

网络传谣行为发生在网络空间，其法益侵害结果则发生在现实空间，这无疑是正确的。但这里存在行为空间与现实空间的错位，也是与其他网络犯罪不同的。因此，对网络传谣行为我国刑法不仅没有显性规定，而且也没有隐性规定，不能通过将其解释为起哄闹事而入罪。 在这种情况下，如果要将网络传谣行为入罪，应当通过专门立法。

 

文章标题  重大行政决策概念证伪及其补正

作者       熊樟林

文章摘要

在我国，重大行政决策已经是一种十分常见的制度，但它究竟是一个什么样的概念？应该包括哪些内容？非但在我国行政法教科书上无法找到对应，同时从比较法文献、以及国外立法文本中也找不到类似的表述。因此，作为一个学术概念，它的科学性究竟表现在何处，便需要做全面的检讨。

一、重大行政决策概念内涵的依附性

在概念关系上，重大行政决策的上位概念是行政决策，但行政决策并不是传统行政法的概念，从对现有行政法学理论的观察来看，试图将行政决策强行塞入行政行为体系之中，也并不妥当，原因有二：

首先，如果说决策对象是具体行政行为的话，我们完全可以通过诸如行政处罚、行政许可等等之类的具体行政行为达成，而所谓的行政决策，无非是行政机关决定是否需要做出此类具体行政行为的一个环节，其只是一个中间行为；类似地，如果决策对象是一个不确定的问题，我们实际上也可以通过诸如制定“规章”和“规范性文件”的抽象行政行为加以呈现，此时所谓的行政决策，仍然是行政机关决定是否需要做出抽象行政行为的一个中间环节。因此，在概念表述上，行政决策似乎没有独立意义可言。

其次，需要注意的是，长期以来，行政法学和行政学是在各自的学科背景下进行概念编排的。在行政学的学科背景中，行政决策是可以作为独立概念而存在的，它与行政组织、行政计划、行政领导等概念构成一个庞大的概念群，各种概念之间相互独立、互不交叉，它们之间是可以和睦相处的。一般来说，各种行政学的教材，也都是按照这种逻辑加以编排的，单独列出行政决策一个章节，也十分常见。但是，倘若将这个在行政学上名正言顺的概念，放在行政法学的学科背景中，意图为其安排独立的位置却存有多重困难，它几乎找不到自己的独立品性，行政法学现有的概念群无法给重大行政决策提供容身之所，重大行政决策的概念内涵具有非常明显的依附性。

二、重大行政决策概念外延的开放性

重大行政决策概念内涵的依附性缺陷，所导致的直接问题就是其外延也一直难以确定。为了解决这一问题，地方立法者做出了如下两种并不成功的尝试：

1.例举穷尽的方式。实践中，立法者习惯以例举方式，将“国民经济和社会发展规划”、“重大政府投资项目”等等纳入到重大行政决策范围之内。这样的做法虽然有一目了然的好处，但同时也暴露了两个致命缺陷：首先，地方行政程序规定之所以采用例举而不是其他方式解决外延问题，恰恰说明重大行政决策的概念外延是难以确定的；其次，从对各地例举条款的内容来看，也基本都是对行政立法、行政规划等事项的重申和复写，而对于此类行为的法定程序，大多都已经在其相应的部门行政法上得到了规范。

2.例举排除的方式。与此同时，为了和传统行政法固有的行政行为体系保持距离，凸显重大行政决策的独立身份，地方性行政程序规定往往会特别指出几类行政行为不是重大行政决策。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第7条：“以下事项不适用本规定：（一）政府规章的制定，地方性法规建议案的拟定；（二）政府人事任免…..”等等。这种方式虽然在一定程度上能够缓解问题，但实际上并不妥当，理由有三：首先，由于作为逻辑起点的重大行政决策的概念内涵并不清晰，因此立法者在排斥条款的设计上仍然是无章可循的，这造成各地立场不一，甚至于会出现截然不同的认识；其次，地方立法所设置的排斥条款，与其所给定的重大行政决策概念之间，实际上是吻合的。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第5条指出“本规定所称的重大行政决策是指由政府依照法定职权对关系本行政区域经济社会发展全局，社会涉及面广，与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项所作出的决定”。但是，他们又在第7条中将诸如“政府人事任免”等等行为予以排除。有所矛盾的是，难道这些行为和本区域经济社会发展、公民、法人和其他组织之间的利益真的毫无关联吗？

三、对“实用主义”补正思路的反驳

对于上述批评，实用主义者可能会认为，重大行政决策概念的提出，并不是要创建一个概念术语，而只是要实现重大行政行为决策环节的法制化，这有可能是最好的辩护路数。但问题在于，这种目标并不现实：

1.过于理想的统一程序观。从立法技术上来说，意图为重大行政决策设定统一的行政程序，就需要提炼出多个行政行为决策过程的共同性内容，这非但需要客观上各类行为的决策环节真的存有共同性，同时还需要超乎异常的抽象思维，要求立法者能够概括出它们同时需要的程序内容。但是，我们现阶段并没有做到这一点，恰恰相反，实践中还会发生以下三种常见错误：第一，刻意追求统一，大胆设定程序，做整齐划一的程序要求，但实际上部分程序规范只具有特殊性，而不能适用到所有重大行政决策上；第二，刻意追求统一，盲目缩减程序，避开差异性的程序内容，只做原则性的程序设定，回避部分强制性程序要求；第三，刻意追求统一，避开外部程序，选择只对具有共性的内部行政程序加以规范。此类处理虽然的确在统一行政程序上有所推进，但实际上其所设定的程序，都只是对政府内部行政过程的成文化，并不具有太大的法律意义。

2.过于苛刻的行政自制观。从根本上来说，重大行政决策奉行的是一种可被称为“行政自制”的控权逻辑，是行政机关自己在为自己设定义务，是一种作茧自缚的道德自律。但问题是，它真的可堪重任吗？本文认为这并不可靠，理由有二：第一，由于是行政自制，外部监督较少。因此，在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向。但从根本上来说，这并不是为了控制权力，而是在做官样文章；第二，苛刻的程序义务，虽然从根本上来说是一种严于律己的好事，但问题在于，在执法实践中，它们一般是不会得到遵守的。譬如，《广州市重大行政决策程序规定》2011年1月1日实施，但“2012年6月30日21时，政府突然宣布自7月1日起限牌，留给老百姓3个小时的反应时间”等等。

3.过于薄弱的合法性审查。几乎所有的立法文本，都附加了合法性审查机制，立法者意欲在行政系统内部，尽可能地解决重大行政决策的合法性问题。但是，它仍然过于理想，原因有三：第一，自我裁判。依据现行规定，重大行政决策合法性审查最后是交由政府法制办亲自操刀的。众所周知，法制办是设立在政府内部的一个办事机构。因此，合法性审查是既当球员又当裁判员的做法，是自我裁判，显然不能被寄予厚望；第二，无权裁判。更加违背政治常理的是，按照现行规定，重大行政决策一般都是由政府首脑行使最终决策权的。但是，重大行政决策合法性审查的权限，往往是由法制办的工作人员行使的。如此，这一极不对称的权力两极，又怎么可能会构成制衡关系呢？第三，无法裁判。即使抛开上述因素不论，单从技术层面上来说，让法制办承担重大行政决策的合法性审查任务，也力不从心。法制办长期以来一直存在着工作机构不健全、人员编制不足等方面的问题，这造成实践中的合法性审查只能由1-2人具体负责，往往会流于形式。

 

四、对“行政过程论”补正思路的反驳

在理论研究中，有研究者试图采用日本行政法学上的“行政过程论”予以辩护，认为行政过程论为行政决策的行政法分析提供了一个新的方法，这一方法更加符合行政决策的实际。但我们认为这并不合适，原因有二：

1. 在日本，行政过程论只是行政法理论大厦中的一名新生儿，它尽管在方法论的解构上有所建树，但其自身的体系建设还尚未展开，建构性的任务也十分繁重。并且，从操作层面上来说，行政过程论在日本被推向实践的程度，也十分有限，从现在的行政实践来看，虽然也存在着运用行政过程论的行政实践以及司法判例，但毕竟是少数。

2. 日本学者提出行政过程论的终极目的，并不是为了创生新的行为概念，而毋宁是要将那些之前一直游离在传统行政行为体系之外的其他行为（如行政指导、事实行为等），也纳入行政法的调整之中，从而实现权力运行的法治化，尤其是程序的法治化。但是，重大行政决策与这一目标并不契合：一方面，各地方性行政程序规定在例举条款中所说的重大行政决策，并不是全部没有得到规范，甚至于从总体上来说，大部分都已经在相应的法律、法规中予以成文；同时另一方面，即使某些重大行政决策行为没有被现行法纳入调整，这笔帐也并不能被记在我国现行行政法学方法（行政行为形式论）头上。重大行政决策没有被立法，和“行政行为形式论”之间毫无关系。行政决策只是某一个行政行为的中间环节，如果这个行政行为本身已经被法治化，行政决策这个中间环节，自然也可以被法治化，而行政行为是否可以被法治化，运用“行政行为形式论”加以解释和判断，并没有任何问题。立法上没有将某些行政行为的决策环节加以规范，和方法论没有任何关系，它或者只是立法政策上的一种考量，或者只是一种立法不作为。

五、可行的替代性补正方案

1.作为政策性宣传或程序性理念的重大行政决策。在重大行政决策问题上，较为可行的做法，应该是将其分散在不同的行政行为中，根据不同行政行为的特点，逐一规范。我们需要在尊重我国行政法的学理体系与法律体系的基础之上，将重大行政决策的法治化问题，置于每一类行政行为的法治化进程中一并完成，逐渐改变试图对重大行政决策做整齐划一的程序规范之类的做法，只将其作为一种政策性宣传或程序性理念，贯彻到各部门行政法之中，而不再在地方性行政程序规定中为其单设篇章，它本身并不能单一性地作为一种制度加以布置。改革之后，贯彻这一理念的途径，也不再是诸如各地已经颁布实施的重大行政决策程序规定，而是各部门行政法。

2.创建用以固定概念外延的目录制度。较为保守的第二种思路，乃是在尊重现行制度的基础之上，创建其他配套制度加以弥补。这一方法着眼于重大行政决策已经在我国形成大规模布置的现实情形，认为彻底改革可能会损及既有的行政决策法治化目标。因此，主张抛开重大行政决策的概念缺陷问题不论，以其他配套制度强制性地将其概念缺陷予以固化，从而解决其变动不居的天然弊端。实践中，可供效仿的做法，是一种可被称为目录制度的方案，典型文本如《广州市人民政府2014年度重大行政决策事项目录》等等。